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【200604070】串通投标罪的法律适用
文/杨莉英，崔雪芹
串通投标罪是1997年刑法新增设的罪名，其立法意义在于打击与抑制串通投标行为，创设诚实信用、公平、公正、公开的竞争机制，促进市场经济的发展。但从我国司法的实际情况看，虽然我国的招投标市场存在诸多严重的违法行为，但受到有关行政监督部门查处的并不多，予以刑事追究的更少，即便是那些因涉嫌串通投标罪而提起公诉的案件，在审理过程中也遇到许多问题。原因之一在于刑法关于串通投标罪的规定过于简单，可操作性不强，难以涵盖招投标市场存在的形式多样的不法行为；原因之二在于招标投标法的颁行晚于刑法，二者相关内容的含义不尽相同，造成法律适用时产生分歧。为了正确理解和准确适用刑法关于串通投标罪的规定，笔者就该罪的若干问题进行初步探讨。
一、串通投标罪的客观要件及其内容
（一）串通投标罪的成立应以客观存在法律意义上的投标活动为前提。
1.投标的含义。投标有广义和狭义之分。狭义的投标与招标互为对向关系，指在竞争缔约的场合，参加竞争者根据招标人招标文件的要求，以投标文件表示契约的内容向招标人提出请求，争取中标达成交易的民事行为。狭义的投标是整个招投标活动的一部分，招标投标法第三章规定的投标即是。但刑法第二百二十三条规定串通投标罪的目的，并不仅仅在于规制发生在投标报价环节的违法行为，而是惩治整个招标投标活动中互相串通、破坏竞争秩序的行为。所以，对串通投标罪中的“投标”应做广义理解，其内涵和外延包括招标、投标、开标、评标、中标全部程序的竞争性缔约行为。
2.投标的适用范围。招标投标法将招标分为强制招标和自愿招标两种，强制招标主要是涉及国家和社会公共利益的项目，日本称之为“公家”的招标，并规定只有实施妨害“公家”招标公正的行为才成立犯罪。{1}我国刑法第二百二十三条对于投标的适用范围没有作出限定，况且，串通投标行为无论是发生在强制招标项目还是自愿招标项目中，都必然侵害招投标市场的竞争秩序，故只要行为人的行为符合了串通投标罪的构成要件，就应适用刑法第二百二十三条的规定。
3.投标活动的认定。串通投标是发生在招投标过程中的违背招标投标法规范的严重违法行为，因此，串通投标罪的成立必须以投标活动客观存在为前提。招标投标作为一种竞争性的缔约方式，最先在我国的建设工程项目和利用国际金融机构贷款采购项目上引入，并因其特有的广泛性、公开性、公平性、公正性而推行适用于我国经济交往的各个领域。但由于我国的市场竞争机制不尽完善，存在着一些违背市场规律的潜在规则，加上缺乏行之有效的监管措施，造成招投标市场的管理和运行比较混乱。有些市场主体在缔约的时候虽然或多或少地借鉴了招投标的竞争方法，并且也称之为“招投标”，但实际上并不是所有冠以“招投标”名义的活动都具备招标投标法所规定的招投标活动的实质。尤其是市场主体自行组织的非强制招标项目，许多是走形式、走过场，实际操作随意性大，许多不具备招投标活动应有的特征，而形式上的竞争只不过是市场主体实现其缔约目的的手段，达不到有效竞争的目的。基于我国招投标市场的现状，笔者认为，应将作为串通投标罪前提的投标活动严格限定在招标投标法规定的范围之内，即法律意义上的投标活动。对于那些发生在不具备法定招投标实质的投标活动甚至本身就违法的所谓的“投标”活动中的串通行为，不宜列入串通投标罪的调整范围。
（二）串通投标罪客观上表现为投标人之间或者投标人和招标人之间的串通投标行为。
我国刑法对串通投标行为的具体方式没有明确规定，但根据第二百二十三条的罪状规范和学界已有的研究及大致相同的表述，笔者认为，串通投标行为是指在招投标活动中，投标人之间或者投标人和招标人之间相互勾结、串联，违背招标投标行为规范，就招投标的有关事项私下达成协议，意图排除公平竞争，使特定的投标人不正当中标，共同损害他人利益，扰乱市场竞争秩序的行为。下列情况因不具备上述特征，不能认定为串通投标行为。
1.擅自以他人名义投标或者以串通以外的其他方式骗取中标的。在行为人以他人名义投标的情况下，如果行为人是经他人同意或者提供相关资质证明予以协助进行投标的，当然可以认定双方共同实施了非法串通投标行为，并要求其承担相应的法律责任。但如果行为人未经同意而擅用他人名义甚或伪造相关证明文件参加投标的，即便行为人可能因假冒多人进行投标而垄断了整个投标活动，但因为名义上的多个投标人实际上只是行为人一人，不具备两个以上主体勾结串联的特征，不能认定为串通投标行为。如果因行为人擅自以他人名义投标或者以串通以外的其他方式骗取中标而造成严重危害达到犯罪程度的，可以考虑按照合同诈骗罪或非法经营罪进行处理。
2.招标人与依法确定的中标人之外的人缔约的。经过20多年的改革开放，市场经济在中国已经渐入人心，大多数市场主体能够依市场规律行为，但实践中依然存在以形式上的竞争为屏蔽实现个人目的的情况。例如，某村为满足村民供暖需要，计划购买和安装两台锅炉。村理财小组组织了招投标活动，并将中标人及其投标文件报到村委会主任处。但该村委会主任并没有与村理财小组确定的中标人缔结合约，而是与中标人之外的第三人签定了采购安装合同。本案中，该第三人没有参与投标，合同的签定与招投标活动没有任何关系，不是串通投标的结果，所以，即便该第三人与该村委会主任有不正当谈合行为，也不能以串通投标行为处理。
3.串通拍卖行为。从行为性质上讲，拍卖和投标都是竞争性的交易方式，串通拍卖和串通投标都存在两个以上行为主体勾结、串联的特征，都会损害他人利益，扰乱市场竞争秩序，并因此而为法律所禁止。故司法实践中有人认为，广义的串通投标行为包括串通拍卖行为，对串通拍卖情节严重、达到相当社会危害的，应以串通投标罪追究刑事责任。但也有人认为，串通投标与串通拍卖是两个不同的法律概念，二者并无包容关系，刑法虽规定串通投标情节严重的应追究刑事责任，但并没有规定串通拍卖的行为构成犯罪，因此不应对串通拍卖行为追究刑事责任。{2}笔者认为，对串通拍卖行为不能适用刑法关于串通投标罪的规定。理由如下：
（1）从现有立法的规定看，我国从20世纪80年代初开始适用并推行招投标制度，但全国人大在立法时并没有将拍卖包含在招标投标法规范中予以规定，而是在1996年制定了拍卖法、1999年制定了招标投标法，对拍卖和招投标适用不同的法律分别予以调整，并且这两部法律对于拍卖和招投标的主体、对象、实施方式、操作规程、法律责任均有不同的规定。这说明从立法者的角度看，拍卖和招投标是两个不同的法律概念，二者有着本质的区别。因此，我们没有理由臆断立法者单单对刑法串通投标罪中的投标概念做了宽泛的界定而将其解释为包含拍卖法中的拍卖和招标投标法中的投标，何况这种解释也不符合社会一般观念中关于投标的理解，对串通拍卖行为以串通投标罪追究刑事责任有违刑法严格解释的要求。
（2）从行为侵犯的具体法益看，串通投标活动是违反招标投标法规范的行为，其侵犯的是招投标市场竞争秩序和招投标活动各方当事人以及国家、社会、相关人的合法利益。而串通拍卖行为是违反拍卖法规范的行为，侵犯的是拍卖市场竞争秩序和拍卖活动各方当事人的合法权益，这显然不符合串通投标罪保护法益的内容。
（3）从行为的社会危害性看，虽然不能否认某些串通拍卖行为与串通投标行为具有相当的社会危害性，但拍卖不同于招投标的是，拍卖标的一般是设有保留价的，如果竞买人的最高应价没有达到拍卖标的保留价，则拍卖行为无效。实践中，即使委托人没有确定拍卖标的的保留价，拍卖师在确定起拍价时也要征得委托人的同意。可见，委托人确定的保留价或征得委托人同意的起拍价就是委托人能够接受的转让拍卖标的的最低价格，只要拍卖最后的成交价不低于保留价或起拍价，应该说都在委托人可以接受的价格范围之内。所以，即使拍卖活动中存在串通拍卖行为，原所有人的损失只是表现为拍卖标的最后成交价可能高于保留价或起拍价的增值部分的减少，其社会危害性相对于串通投标行为要小。况且我国拍卖法第六十五条已经规定了串通拍卖行为人应该承担的民事、经济及行政法律责任，足以有效控制和防范串通拍卖行为。笔者认为，这可能也是我国刑法设立串通投标罪时未将串通拍卖行为同样规定为犯罪的原因之一。
综上所述，串通拍卖行为不等同于串通投标行为，即便是某些串通拍卖行为的社会危害性达到犯罪程度的，也不能适用串通投标罪的规定予以刑事追究。确有追究必要的，可以按照合同诈骗罪或者非法经营罪处理，{3}或者在立法机关对刑法第二百二十三条进行立法解释或修正之后适用该条的规定。
二、串通投标罪中情节严重的定位及认定
我国刑法第二百二十三条关于串通投标罪的罪状中就有情节严重的内容，但由于该规定过于笼统含糊，可操作性差，且缺乏客观、科学、统一的认定标准，以致司法适用中出现分歧。
（一）情节严重的定位。根据刑法第二百二十三条第一款的规定，学界普遍认为“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益”的情形以情节严重为犯罪构成要件，但对于第二百二十三条第二款规定的“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益”的情形是否也要以情节严重为构成要件上，存在肯定和否定两种观点。否定说认为，第二款规定的行为的社会危害性重于第一款的行为，故第二款规定的串通投标罪不以情节严重为要件；{4}肯定说认为，第二款是第一款的补充，由于法条表述的关系，没有明文标明情节严重，而且第二款规定的行为的社会危害性并不一定重于第一款的行为，所以，情节严重应该是第二款规定的行为成立串通投标罪的构成要件。{5}
笔者赞同肯定说的观点，并且认为，如果否认情节严重为第二款规定情形的构成要件，则意味着当投标人在同一招投标活动中，既与招标人又与某些特定投标人串通投标时，虽只出于一个罪过却要用两种犯罪构成来衡量其是否成立犯罪，造成刑法理论和实践操作上的矛盾。而且2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）第68条对上述两种情形不加区别地规定了相同的追诉标准，说明司法机关对于刑法第二百二十三条第一款和第二款都应以情节严重为犯罪构成要件是持肯定态度的。
（二）情节严重的认定。如上所述，串通投标罪中的情节严重具有犯罪构成要件意义，是区分罪与非罪的重要事实依据，但我国刑法没有对何谓情节严重作出明确规定，司法实践中通常适用《规定》第68条规定的追诉标准作为串通投标行为达到情节严重的普遍评价指标。其中，直接经济损失存在与否以及数额大小是司法机关据以认定情节是否达到严重程度的最常用、最直观的界限。但在司法实践中，由于控辩审各方对直接经济损失的认识和判断标准不一致，使得罪与非罪的认定往往成为案件处理中的焦点性问题。
焦点一：何谓直接经济损失？笔者认为，作为定罪情节重要因素的直接经济损失，应该是指因行为人的串通投标行为给招标人、其他投标人或国家、社会及相关人造成的经济上的不利益，而且这种经济上的不利益必须与串通投标行为之间具有直接的因果关系。对于那些因串通投标行为牵连引起其他经济上的不利益，不能算在直接经济损失之内。
焦点二：直接经济损失的数额如何确定？直接经济损失数额是指到立案时为止的实际损失数额，通过案件追究挽回的经济损失部分仍计算为直接经济损失，但在处罚时可作为量刑情节予以考虑。从理论上讲，串通投标造成的直接经济损失数额应该是在没有串通投标影响而由各投标方自由竞争的情况下所能形成的投标价格与在串通投标的情况下而被定标的价格之间的差价。但实际上，一旦招投标活动受到串通投标的影响，基于自由竞争的价格便无从形成，因这种理论上的差价在具体案件中是无法确定的，所以，司法实践中一般以司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价与串通投标的中标价或实际交易价的差价作为串通投标直接经济损失的数额。
焦点三：直接经济损失的鉴定问题。司法实践中，在案件进入法院审理阶段之前，刑事追诉机关往往已对招标项目进行了鉴定，如果被告人对鉴定结果没有异议，则该鉴定结论一般会被采纳为定案的依据。但当被告人对鉴定结果提出异议时，如何认定直接经济损失数额便成为问题。实践中有两种做法：一是根据投标书、合同规定和审计意见来确定直接经济损失额；一是由人民法院根据鉴定对象对专业技术的要求，在人民法院依法建立的司法鉴定人名册中，随机选择和委托社会鉴定、检测、评估机构进行鉴定，最终依据鉴定结论来确定直接经济损失数额。笔者认为，第一种方法在一般情况下还算合理，但当招投标双方没有严格履行投标书、合同书的内容而据实结算时，争议依然不可避免；第二种方法是由法院以中立者的身份委托专业中介机构出具鉴定结论，应该说更客观、更科学，也更容易令人信服。
三、串通投标罪的主体要件及其内容
根据刑法第二百二十三条和第二百三十一条的规定，串通投标罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，但仅限于招标人和投标人。成立串通投标罪，要求行为人不仅要符合刑法总则规定的自然人犯罪主体或单位犯罪主体的一般要件，还必须具备招标人或投标人的特定身份要件。
对于招标人和投标人的界定，学界普遍依据招标投标法第八条和第二十五条的规定，将招标人和投标人限定于法人或者其他组织，认为只有在科研项目投标中，个人才可能作为投标人成为串通投标罪的犯罪主体。{6}不具备招标人或投标人特殊身份要件的自然人或单位，不能单独成为串通投标罪的主体，但可以与具有招标人或投标人身份的自然人或单位一起构成该罪的共犯。{7}上述观点表面上看似乎无可非议，但深究起来却值得商榷。
（一）从刑法设立串通投标罪时的法律环境看，串通投标罪的主体要件招标人和投标人不应局限于招标投标法的规定。
我国刑法设立串通投标罪是在1997年，招标投标法却是1999年通过的，显然不能完全依照后颁行的经济法规范去诠释先行施行的刑法规范的有关内容。更何况，在刑法设立串通投标罪时，我国还没有制定关于招投标的全国性的基本法律，市场领域对招投标主体的概念使用相当混乱，诸如“建设单位和承建单位”、“招标单位和投标单位”、“招标方和投标方”、“招标者和投标者”、“招标组织者和投标人”等，对其内涵也没有作出统一严格的界定，如《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》中规定：“实施投标行为的人为投标者；实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构”。即便是使用“招标人和投标人”概念的，其内涵和招标投标法的规定也不一致，如《武汉市政府采购招标投标实施办法（试行）》中规定：“招标人是经认定的具有政府采购招标中介业务资格的社会招标中介机构或具有招标资格的采购机构；投标人是指参加投标的供应商”。笔者认为，“招标人”和“投标人”虽是招投标领域的专业术语，但刑法既将其规定为串通投标罪的主体要件，尤其是处在前述认识前提下，显然不能对招标人和投标人做简单理解，也不应局限于后来颁行的招标投标法的规定，而需要在刑法自身体系内进行实质解释。
（二）从法益保护的角度看，将招标人、投标人限定于招标投标法的规定有保护不周之处。
串通投标罪的法益是公开、公平、公正、诚实信用的招投标市场竞争秩序和国家、社会及相关人的合法利益。虽然刑法第二百二十三条将串通投标罪的主体限定为招标人和投标人，但该罪意欲惩罚的绝不仅限于具有法定招标人或者投标人身份的自然人或单位。实际上，招投标市场中大量存在的串通投标行为主体远远超过法律规定的两种，如不具备投标人资格的个人或单位盗用具备投标人资格的法人或其他组织名义参加投标并串通投标的，具体参与招标工作的自然人或单位如招标人指派的项目负责人、评标委员会成员、招标代理机构、投标人的代理人及有关的工作人员违背招标人、投标人意志串通投标的，等等。上述情况中，虽然行为人不具有法定的招标人或者投标人身份，但无可否认，其行为也同样侵害了串通投标罪保护的法益，而且侵害的程度可能大于具有法定身份的招标人或者投标人的串通行为。当然，前述第一种情况的行为人可以作为具有法定身份并实施串通投标行为的招标人或者投标人的共犯处理，这固然可以解决一定的问题，但当串通各方均不具有法定身份时则不免陷入困境。有人认为，对于掌握或知悉招投标信息的人擅自泄露有关信息以帮助特定的人中标的，可以依照侵犯商业秘密罪处理。{8}但笔者认为，侵犯商业秘密罪的法益是商业秘密权利人的合法权益，而前述情况不仅侵害了商业秘密权利人的合法权益，更主要的是侵害了招投标市场的竞争秩序，同时也侵害了商业秘密权利人之外的其他招投标活动当事人以及国家、社会和相关人的合法利益，将前述情形认定为侵犯商业秘密罪不足以保护法益。
（三）从现行的有关经济法规和招投标市场的现实情况看，招标投标法关于招标人、投标人的界定并没有被严格遵循和适用。
招标投标法第八条规定：“招标人是依照本法规定提出项目、进行招标的法人或者其他组织”，第十五条虽然规定招标代理机构需要“遵守本法关于招标人的规定”，但其身份并不等同于招标人。而财政部2004年8月11日发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》2条却将采购人及采购代理机构统称为“招标采购单位”并以招标人的身份出现；招标投标法第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织”，除依法招标的科研项目，基本上将个人排除在投标人范围之外。但《政府采购货物和服务招标投标管理办法》29条却规定：“投标人是响应招标并且符合招标文件规定资格条件和参加投标竞争的法人、其他组织或者自然人。”这意味着个人可以作为投标人参加政府为采购货物和服务所进行的招标投标活动。显然，招标投标法关于招标人、投标人的界定没有被严格遵循和适用。而且，从我国适用招投标的领域看，将招标人、投标人限定于法人和其他组织，范围过于狭窄，不切实际。许多自愿招标的项目，尤其是在较低层次的社会经济交往领域，以个人名义参加招投标活动的不在少数，故依据招标投标法的规定来理解串通投标罪的主体要件内容，反而脱离了社会的一般认识和公民预测可能性的范围，是不可取的。
基于上述理由，在对串通投标罪的主体要件招标人和投标人进行理解和适用的时候，应该尽可能地在刑法体系内进行实质解释，使其符合刑法保护法益的要求，而不能局限于招标投标法的形式解释。笔者认为，作为串通投标罪主体要件的招标人应该包括依照招标投标法规定提出项目进行招标的法人或者其他组织、招标代理机构以及具体组织、参加招标活动并知悉相关信息的人员如项目负责人、委托代理人、评标委员会成员和招投标活动中的工作人员等；作为串通投标罪主体要件的投标人应该包括招标投标法规定的响应招标参加投标竞争的法人或者其他组织、投标代理人以及具体组织、参加投标报价的有关人员。当然，司法实践中在具体认定某一串通投标罪的主体时，不能简单地直接把参加招标投标的法人、其他组织或者具体参与招标投标工作并实施串通行为的个人作为犯罪主体来对待，而应当根据实际情况来确定刑事责任的承担，符合单位犯罪构成条件的按照单位犯罪处理，不符合单位犯罪构成条件的以自然人犯罪处理，认定的依据是刑法第三十条、第三十一条的规定以及最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。
（作者单位：河北科技大学文法学院河北省高级人民法院）
【注释】
{1}[日]大冢仁著：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年第1版，第547页。
{2}傅树朝、刘云华：“串通投标与串通拍卖行为罪与非罪的区分标准”，载《福建公安高等专科学校学报》2003年第6期，第34页。
{3}王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2003年第2版，第894页。
{4}张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第111页、第663页。
{5}王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2003年版，第894页。
{6}同上，第890页。
{7}辛忠孝：“串通投标罪若干问题探讨”，载《法商研究》1997年第5期，第74页。
{8}韩哲、裴王建：“关于串通投标罪的几个问题”，载《杭州商学院学报》2002年第4期，第18页。
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