|
【200604063】刑事诉讼法官回避制度的完善
文/李昌林
【摘要】
回避制度是一种保障诉讼公正的制度。回避制度的设置应当符合公正的要求，但是，回避制度的设置也应当符合效率的要求。我国刑事诉讼中的回避制度不完全符合公正与效率的要求，应当加以完善。但是，回避制度不是万能的，仅靠回避制度并不能彻底解决司法不公、审判不独立的问题，还应当注意完善相关的制度不要让回避制度承载过多的职能。
一、引言
回避从本质上讲是一种确保诉讼公正制度，它排除那些妨碍诉讼公正进行或者可能妨碍诉讼公正进行的人员在刑事诉讼中担任侦查、起诉、审判职能。从制度设计上讲，回避程序首先应当满足诉讼公正的要求。但是，在不违背公正之要求的前提下，回避制度的设计还应当符合诉讼效率的要求。
只有确保所有应当回避的人都回避，才能够实现回避程序的诉讼公正价值目标。因此，从回避的种类上讲，不但要规定回避对象自行回避的义务，还要赋予诉讼参与人申请回避的权利，在回避对象没有自行回避、请求权人也没有申请其回避的情况下，还要责令(指令、职权)回避制度。三管齐下，才能够最大限度保证存在回避理由时所有回避适用人员都回避。从回避的适用人员上讲，应当确保一切在刑事诉讼中担任侦查、起诉、审判、鉴定、记录、翻译职务的人员，在存在需要回避的理由时都依法回避。从回避的理由上讲，应当把一切已然的和未然的妨碍诉讼公正的情形都纳入回避的理由中。从回避的程序上讲，既要通过权利告知制度、回避裁决程序和对回避裁决的救济程序体现对请求权人权益的保障，也要通过救济程序体现对回避对象合法权益的保障。特别是对于因已然的妨碍诉讼公正行为而被申请或者责令回避的人，因为他可能因此承担纪律责任、行政责任甚至刑事责任，赋予其申请救济权对于保护其合法权益就是必不可少的。
鉴于回避问题决定了侦查人员、公诉人员、审判人员能否担任侦查、起诉、审判职能，如果他们在从事相关诉讼活动之后再让他们回避，不但对诉讼公正会造成妨碍，对诉讼效率也会产生重大影响，因此，原则上应当在有关人员担任相关诉讼职能之前解决其回避问题，回避的提出、回避的裁决都应当在此前进行。在这个总的原则之下，还应当对回避的提出和回避的裁决作出严格的时间限制，以满足诉讼效率的需要。当然，与诉讼公正相比，诉讼效率是次级的价值，当这两个价值相冲突的时候，效率应当让位于公正。如果在提出回避的时限之后才出现或者才知悉存在需要回避的情形的，则应当准许在时限之后提出回避申请。
我国刑事诉讼中的回避制度在公正与效率方面都存在着一定缺陷，对回避的种类、适用人员、理由、程序的规定，还没有做到确保所有已经或者可能妨碍诉讼公正进行的人员回避。对申请回避的时限的规定则不符合效率的要求。《重庆时报》2005年8月26日第12版报道的重庆市首例被告人在开庭以后申请公诉人回避导致法院延期审理的案件，就凸显了回避制度在效率上的缺失。如果被告人在开庭以后申请合议庭组成人员回避，同样会导致降低诉讼效率。因此，如何完善刑事诉讼中的回避制度，以满足公正与效率的需要，就是修改刑事诉讼法的一个重要课题。限于篇幅，本文仅对如何完善审判人员回避制度进行探讨，并提出笔者对于完善审判人员回避制度的立法建议。
二、回避适用人员规定的完善
刑事诉讼法第二十八条、第三十一条规定，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人属于回避适用人员。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》(下称《解释》)增加了关于审判委员会委员回避的规定，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(下称《回避规定》)把审判人员解释为各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员，并规定了人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员、执行员、辩护人、诉讼代理人的回避问题。这样，在人民法院，回避适用人员就包括法官(各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员)、人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员、执行员、辩护人、诉讼代理人。
我国司法解释规定的回避适用人员范围比其他国家都要宽，但正因为其规定的回避适用人员范围的宽泛性，凸显了我国在回避适用人员范围规定上的缺陷，似乎通过回避制度就可以解决实践中存在的暗箱操作问题、刑事诉讼行政化问题。把各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长这些并不参与审判的人员纳入回避适用人员范围，不过是对实践中存在的暗箱操作问题、刑事诉讼行政化问题的认可，这在根本上是不利于刑事诉讼公正地进行的。并且，他们的回避，由于制度构建的缺失，基本上不可能落到实处。刑事诉讼法第一百四十九条，《解释》第114条、第115条，最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》(下称《合议庭规定》)第12条对审判委员会的裁判权范围作了划分，《合议庭规定》第16条、第17条规定了院长、庭长审核裁判文书、建议合议庭对评议结论进行复议、提请院长对合议庭复议后的评议结论进行审核的权力。但是，各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长都是在合议庭评议之后才对案件行使裁判权，在此之前并不知道案件是否要由院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长把关。如果要保证这些人员中应当回避的人都回避，那么，除了规定他们应当自行回避或者在必要的时候责令他们回避以外，每个阶段都要对回避请求权人进行告知，他们的把关行为都应当公开进行。这样，诉讼效率就会大为降低，审判周期必然延长。《解释》第18条甚至还规定法院院长回避的，该法院要移送管辖，这更导致诉讼效率降低。取消审判委员会的裁判权，废除法院内部的把关制度，保证诉讼独立、公正地进行，比规定这些把关的人员回避要好得多。
此外，《回避规定》第4条、第5条关于辩护人、诉讼代理人回避的规定，超越了最高人民法院司法解释的权限范围，对原本属于司法行政管理的问题作出了规定。正确的做法应当是规定辩护人、诉讼代理人在法院的近亲属回避，而不是禁止辩护人、诉讼代理人执业。
可见，从回避适用人员范围来看，完善回避制度，应当把回避适用人员范围统一到刑事诉讼法第二十八条、第三十一条的规定上，司法解释与此不一致的规定应当予以废除。同时，刑事诉讼法还应当合理界定人民法院行政首长的权限，按照诉讼的内在规律构建审判权的运行模式，理清审判权与法院内部行政管理权之间的关系，避免法院内部行政管理权凌驾于审判权之上或者代行审判权，克服现实存在的暗箱操作、诉讼行政化的情况，从而避免产生行政首长的回避问题。
三、回避种类规定的完善
各国回避的种类，包括自行回避、申请回避和责令回避(职权回避)。俄罗斯联邦刑事诉讼法典第61条、意大利刑事诉讼法典第36、37条，德国刑事诉讼法典第24条、第30条，规定了法官自行回避和申请回避这两种情形。在日本，除申请回避和自行回避外，还有责令回避，即根据法律规定责令法官退出履行的职务。{1}日本刑事诉讼规则第12条对责令回避作了规定。德国刑事诉讼法典第30条也规定了职权回避。意大利刑事诉讼法典还规定了自行回避和要求回避竞合时如何处理，该法典第39条规定：“如果法官宣布自动回避，包括在当事人提出要求之后自动回避，并且自动回避得到允许，当事人的回避要求被视为没有提出。”
我国刑事诉讼法只规定了申请回避和自行回避，缺少关于责令回避的规定。立法缺少关于责令回避的规定，对于有关人员应当回避而没有自行回避，回避请求权人又没有申请其回避时，如何处理他们的回避问题，就无法可依。尤其是在刑事诉讼法第二十九条规定的情形下，审判人员、检察人员、审判人员接受了当事人及其委托的人的请客送礼、违反规定会见当事人及其委托的人的，他们不可能自行回避，有请客送礼、私下会见行为的当事人及其委托的人也不可能申请他们回避，缺乏关于责令回避的规定，可能导致已经有妨碍诉讼公正行为的人继续妨碍诉讼公正。《解释》第26条对责令回避作出了规定，刑事诉讼立法应当吸收这种回避形式，规定在有关人员应当回避而没有自行回避，回避请求权人也没有申请其回避的时候，应当依法责令其回避。
我国法律和司法解释没有规定自行回避与申请回避竞合时应当如何处理，笔者认为可以借鉴意大利的立法例，规定在自行回避与申请回避竞合，并且准许自行回避时，视为没有提出回避申请。
四、回避请求权人范围规定的完善
各国规定的回避请求权人的范围大致包括当事人、检察官及辩护人。日本刑事诉讼法第21条规定，申请法官回避的人包括检察官、被告人、辩护人，其中，辩护人为被告人的利益申请法官回避的，不得违反被告人明示的意思。德国刑事诉讼法第25条第3款、第74条第2款规定，检察官、自诉人和被指控人有权申请法官、鉴定人回避。意大利刑事诉讼法典第37条第1款规定，当事人可以要求法官回避；第38条第4款规定：“在关系人未亲自提出回避要求的情况下，该要求可以通过辩护人或者特别代理人提出。在委托书中应当注明要求回避的理由，否则，回避要求将是不可接受的。”俄罗斯联邦刑事诉讼法典第64条第1款规定，诉讼参加人(公诉人、辩护人、受审人，以及被害人及其代理人、民事原告人、民事被告人或他们的代理人)可以申请法官回避。
我国把回避请求权人的范围限定为当事人及其法定代理人，没有赋予诉讼代理人、辩护人、检察官申请回避的权利。这不便于当事人请求回避权的行使，忽视了诉讼代理人、辩护人应有的作用，也不便于检察官对刑事诉讼进行监督。应当赋予诉讼代理人、辩护人、检察官申请法官回避的权利，但诉讼代理人、辩护人申请法官回避，要以不违背当事人及其法定代理人明示的意思表示为限。
五、回避理由规定的完善
从各国的立法例来看，各国均规定法官在可能不利于审判公正地进行时应当回避。各国规定的法官回避理由主要包括：(1)法官或其近亲属是本案的当事人的；(2)法官是本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(3)法官是当事人的法定代理人、监护人的；(4)法官与本案的侦查、起诉、审判人员存在近亲属关系的；(5)法官是或者曾经是当事人的雇主、当事人的雇主的近亲属的；(6)当事人、辩护人、诉讼代理人是法官或法官的近亲属的债务人或债权人的；(7)法官的近亲属在同一案件中担任侦查、起诉、鉴定、翻译、书记员职务的；(8)法官曾经在本案中担任过侦查、起诉、审判职务的；(9)法官与本案的当事人在行使司法职务以外针对诉讼对象出过主意或者发表过自己的意见的；{2}法官在审前程序中对强制措施行使过决定权的。
回避的理由因回避的种类不同而有所不同。刑事诉讼法第二十八条规定，有下列情形之一的，审判人员有义务自行回避：(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(2)本人或者他的近亲属与本案有利害关系的；(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。《解释》第23条把刑事诉讼法第二十九条第一款规定的情形也作为自行回避的理由，即审判人员接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托的人的，应当自行回避。《回避规定》第1条对自行回避的范围作了扩大解释，规定：审判人员(1)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；(2)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；(3)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；(4)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；(5)本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。对于存在审判人员自行回避的情形的，当事人及其法定代理人有权申请他们回避。此外，《回避规定》第2条规定，在下列情况下，当事人及其法定代理人也有权要求审判人员回避，但是应当提供相关证明材料：(1)未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；(2)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；(3)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；(5)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。《解释》第27条规定，依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料。另外，《解释》第31条规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。”《回避规定》第3条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”但《解释》和《回避规定》都没有指出在上述情况下审判人员是否有自行回避的义务，当事人及其法定代理人是否有权申请他们回避。
回避理由是回避制度的核心问题，但是，我国法律和司法解释规定的回避理由都是不全面的。借鉴其他国家的立法例，笔者认为，在下列情况下，法官也应当回避：(1)法官曾经是当事人的近亲属、监护人的；(2)法官是或者曾经是当事人的雇主、当事人的雇主的近亲属的；(3)当事人、辩护人、诉讼代理人是法官或法官的近亲属的债务人或债权人的；(4)法官的近亲属在同一案件中担任侦查、起诉、鉴定、翻译、书记员职务的；(5)法官或其近亲属与当事人、诉讼代理人、辩护人存在着严重的仇视关系的；(6)合议庭组成人员之间存在着亲属关系的；(7)法官在审前程序中对强制措施行使过决定权的；(8)法官对未决案件发表过自己的确信观点的。
需要指出的是，我国关于回避理由的规定，一方面存在不足，另一方面也存在过剩的情况，主要是将审判人员已然的妨碍诉讼公正的行为作为回避理由。通过回避制度，显然不能够完全防止审判人员已然的妨碍诉讼公正的行为。从制度上保证法官独立审判，赋予法官独立审判的权力，从待遇方面给予法官充分的保障，从制度设置上保证法官与当事人、辩护人、诉讼代理人等隔离，使其不愿意并且没有机会实施妨碍诉讼公正的行为，比规定有妨碍诉讼公正行为的审判人员回避更能够确保诉讼公正地进行。
六、回避程序规定的完善
回避的程序，大致包括回避的提出、裁决、不服裁决的救济措施等内容。
各国对于申请回避的时间一般都作了限制性规定，但具体规定不一。各国都尽量争取在法庭调查开始之前解决法官的回避问题，但如果此后才知道或者此后才出现回避理由的，也准许此后及时提出回避申请。逾期提出申请的，申请要被驳回。
各国对于申请回避的方式，有的规定只能以书面方式，有的规定也可以以口头方式提出申请。各国大多规定申请回避应当附理由，并附具相关的证明材料。如果申请回避仅仅是为了拖延诉讼，或者没有说明理由、没有附具可信的证明材料，一般要被当庭驳回，并且还可能受到制裁。
各国一般由被申请回避的法官所属法院对回避请求审查裁决，被申请回避的人员不得参与裁决。在提出回避申请之后，在作出裁定之前，被申请回避的法官一般要中止诉讼行为，或者仅实施紧急的诉讼行为。对于法院驳回或者拒绝回避申请的，各国一般规定了救济程序。
我国刑事诉讼法第一百五十三条仅规定在开庭的时候，要告知当事人有权申请合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人、翻译人员回避，第一百六十五条第(三)项规定当事人申请回避的要延期审理。这两条规定有点让人费解。从第一百六十五条第(三)项的规定来看，立法者已经明显地意识到在庭审过程中申请回避会导致无法继续审理，却在第一百五十三条规定要在开庭的时候告知当事人有申请回避的权利，如果不是立法者知道当事人不可能申请回避，那就是立法者忽视了诉讼效率问题。从效率的角度起见，应当规定在最终确定合议庭组成人员和书记员、鉴定人、翻译人员之前，就应当向回避请求权人告知他们的姓名，并告知回避请求权人有权申请他们回避。回避请求权人应当及时提出回避。故意在开庭之后才提出申请的，应当驳回申请。但对于此后出现回避理由的，或者此后才知悉先前存在的回避理由的，从公正的角度考虑，则可以及时提出回避申请。
我国刑事诉讼法对申请回避的方式没有作出规定。《解释》第24条规定，自行回避和申请回避，都可以用口头或者书面方式提出。对自行回避，《解释》第24条规定应当说明理由。对申请回避，《解释》第27条规定，依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料；《回避规定》第2条规定，以审判人员有妨碍公正的行为为由申请其回避的，应当提供相关证明材料。这两条规定结合起来，实际上是对所有回避申请都应当提供证明材料。但是我国法律和司法解释没有规定证明材料的法律后果，对申请明显无理由时应当如何处理规定的也比较含混，我们只能从《解释》第129条第2款的规定推出，申请明显无理由的，法庭可以当庭驳回。为了防止滥用申请回避权，提高诉讼效率，我们应当借鉴其他国家的规定，在立法中明确规定申请回避应当说明理由，并提出相关证明材料。对于理由明显不符合法定情形的，或者没有提交相关证明材料的，应当驳回回避申请。
我国刑事诉讼法和相关司法解释均规定，审判人员的回避应当由院长决定；院长的回避由本院审判委员会决定。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次。回避适用的人员不得参与回避的决定。这些规定与国外相关规定的主要区别在于我国把回避的裁决权交给法院院长和审判委员会，并且主要是由法院院长行使裁决权。这表现出了较为浓厚的行政色彩。法院院长作为一个法院的首席法官，如果忙于此类事务，就很难有时间和精力去办案，与其应有的地位和角色不相适应。我国可以借鉴其他国家的立法例，规定由被申请回避的其他法官裁决回避申请。此外，鉴于回避是一个非常重要的程序问题，赋予当事人对驳回回避申请的裁决上诉权，可能比赋予其申请复议权更符合公正的要求(虽然这可能降低诉讼效率)。因此，我们可以考虑对回避问题的裁判采用裁定的形式，并规定除因回避申请系滥用申请权、明显无理由、没有提交相关证明材料而被驳回的以外，对其他驳回回避申请的裁定，回避请求权人不服的，可以提起上诉。我国司法解释赋予被责令回避的法官申请复议的权利，这对于诉讼效率是不利的。我们可以规定，对责令回避，在责令法官回避之前，人民法院应当听取被责令回避的法官的意见，但作出责令回避的决定之后，则不允许申请复议。但责令法官回避导致给予法官纪律处分的，受到纪律处分的法官可以对纪律处分部分申请复议。这样既有利于提高诉讼效率，又可以保障被责令回避的审判人员的合法权益。
七、违反回避制度的后果规定的完善
对于应当回避的法官参与判决活动的，日本刑事诉讼法第377条规定，这构成绝对的上诉理由。德国刑事诉讼法典第338条也规定，法庭组成不合法的，判决当然违背法令，是绝对的上诉的理由。俄罗斯联邦刑事诉讼法典第369条、第381条规定，法庭组成不合法的，应当撤销或者变更一审法院的刑事判决并作出新的刑事判决。
我国刑事诉讼法和司法解释对违反回避制度既规定了程序性后果，即一审判决要被撤销，案件要被发回重审，也规定了对审判人员明知具有《回避规定》第1条至第3条规定情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的行为的纪律处分。前者属于诉讼的程序层面，后者属于行政层面。我国法律和司法解释规定的违反回避制度的后果部分，最成问题的是把案件发回重审。这实际上是把法官不回避的后果转嫁到了回避申请人或者当事人头上，会增加当事人的讼累，并且不利于贯彻上诉不加刑原则。笔者认为，无论是被告人提起上诉还是检察院提起抗诉，二审法院在发现一审法院法官违反回避规定时，如果一审裁判有利于被告人的，应当维持原判；不利于被告人的，应当改判。这样才能保护当事人的合法权益，切实贯彻上诉不加刑原则。
(作者单位：西南政法大学)
【注释】
{1}[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第151页。
|