|
【200603061】与精神病人发生性行为构成犯罪的惩罚原则
文/罗翔
为了保护精神病人的性自治权，防止有人利用精神病人的心智缺陷来攫取性利益，各国刑法一般都将与精神病人发生性行为规定为一种严重的犯罪。本文试图对此类案件在理论和实践中存在的若干问题进行探讨，以期在司法实践中准确定性，更好地保护精神病人的权益。
一、惩罚的根据
关于对精神病人的性侵犯，我国刑法并未明文规定，但在有关法律和司法解释中却有相关规定。残疾人保障法第五十二条第五款规定：“奸淫因智力残疾或精神残疾而不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论。”残疾人保障法的这种规定可以看作是一种附属刑法。同时，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称84年司法解释)也指出：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”上述规定显然是处罚此类行为的法律根据。
与精神病人性交构成强奸，{1}并不要求行为人使用暴力、胁迫等强制方法。这表明了强奸罪的本质特征是被害人不同意，{2}而非行为人所使用的强制方法。正是因为被害人缺乏作出有效同意的能力，因此与其发生性交才构成犯罪。非强制的性行为成为犯罪的前提必须是被害人缺乏对性的同意能力，从而无法给予有效的同意。精神病人缺乏同意能力，是与之发生性关系要受到惩罚的理论根据。
需要注意的是，法律对精神病人的保护不能够成为剥夺其正当权利的理由。法律不应该干涉人们在私生活上的自由，除非某人自由的行使妨碍了别人的自由。法律所保护的性自治权是一种拒绝与他人发生性行为的消极自由，当被害人由于精神疾病而不能正确理解性行为的意义，无法有效地对性行为表示同意，那么与之发生性关系显然侵犯了她们在性问题上的拒绝权。但是，法律在对精神病人进行特殊保护的同时也可能干涉她们在私生活上的积极自由。与精神病人发生性行为可能受到法律的惩罚，这实际上限制了这些病患者的性权利。然而，法律的目的并不在于干涉或剥夺精神病人的性权利，而是为了保护弱势群体的利益不受他人的掠夺。因此，如果与精神病人发生性关系之人没有利用她们的弱势地位，那么就谈不上性自治权受到侵犯一说，法律对这种私人生活也就不应干涉，否则就是对精神病人正当权利的剥夺。这正如民法认为精神病人无民事权利能力一样，法律并不是想剥夺他们的权利，而是害怕有人会利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此，当交易行为对精神病人有利，那么这种交易行为就可能是有效的。总之，法律不应该完全禁止精神病人的性权利，否则就是通过保护来剥夺她们的自由。只有那些利用精神病人的病理缺陷获得性利益的人才应当受到惩罚，也只有那些确实不能理解性行为的意义没有性同意能力的精神病人才适合得到法律的特殊保护。
二、惩罚的标准
与精神病人发生性关系之所以构成犯罪，是因为被害人缺乏性同意能力。那么如何理解性同意能力呢？精神病人是否一律没有性同意能力？
对此，残疾人保护法把缺乏性同意能力者限定为智力残疾或精神残疾，并要求这种残疾要达到不能辨认自己行为的程度。84年司法解释则限定为精神病患者或痴呆者(程度严重的)。对比残疾人保护法和司法解释，两种规定存在明显区别。前者对于性同意能力有两个判断标准。一是医学标准，即要求被害人是智力残疾或精神残疾，当然这也可以用司法解释“痴呆”或“精神病人”的用语所取代；二是心理学标准，即要求被害人由于疾患而不能辨认自己的行为。但是84年司法解释只有医学标准，而无心理学标准。同时，司法解释中的医学标准更高一点，它附加了“程度严重的”的限定语。另外，司法解释在表述上存在歧义。我们既可以把它理解为程度严重的精神病患者或程度严重的痴呆者没有性同意能力，也可以理解为精神病患者或程度严重的痴呆者没有性同意能力。有学者就是根据后一种理解，从医学角度对程度严重的痴呆者作了进一步细分，认为痴呆者可以分为鲁钝、痴愚、白痴。对于第一种痴呆法律一般没有必要进行特殊保护，但是对于第二和第三种痴呆者则应该特别保护。{3}需要注意的是，虽然残疾人保护法和84年司法解释在表述上并不相同，但在医学上，无论是精神病人还是痴呆或者说精神残疾和智力残疾，都属于精神疾病。根据1994年5月第一届中华医学会精桑科学会通过的《中国精神疾病分类与诊断标准》第2版的规定，痴呆(智力残疾)属于精神发育迟滞，它是一种特殊的精神疾病。因此，为了和医学标准相统一，应该统一使用精神病人这个概念，它涵盖了精神病患、精神残疾、痴呆或智力残疾等概念。{4}
在笔者看来，应当结合医学标准和心理学标准来判断精神病人的性同意能力。精神病人之所以可能缺乏性同意能力，主要是不能正确了解性行为的意义。然而，精神病人由于患病程度不同，他们并不必然缺乏对性的理解能力。精神病的成因很复杂，但一般可以归结为大脑某个部位的器质性损坏或发育不足。但是由于疾病成因和表现的复杂性，许多精神病人虽然在某些方面存在缺陷，但是在另外一些方面则完全可能是正常的，甚至还有可能优于一般人。另外，有些精神病人虽然在其他方面正常，但很有可能在性问题上缺乏正常的理解能力。因此，不能一律认为精神病人就缺乏性理解能力，更不能纯粹从医学上来看待性同意能力问题。从这个意义上来说，残疾人保护法的做法更为可取。事实上，大多数国家和地区对于精神病人的性同意能力都采取这种做法。比如，美国大多数地方都是将此类强奸的被害人限定为“心智不全者”(mentaldefective)。模范刑法典将其界定为“有精神疾患而不能辨认自己行为的性质。”密西根州刑法把心智不全定义为“由于精神疾患，而暂时或持续性地不能判断其行为的性质。”纽约州则把心智不全定义为“被害人由于患精神病或有心理缺陷而不能理解他行为的性质。”
因此，在衡量被害人是否缺乏性同意能力时，必须同时结合医学标准和心理学标准进行综合判断。首先，从医学上来看，相当一部分精神病人可能缺乏对性问题的正常理解能力，因而把心智不全而缺乏性同意能力的被害人限定在医学上的精神病人中具有相当的科学性，并且也方便司法操作。
其次，在医学标准的基础上，还要对被害人附加心理学上判断。至于心理学上判断的具体标准则十分复杂，大致说来有如下几种标准：①被害人是否能够表达出自己对事情的判断；②她是否能理解行为的道德属性；③她是否能理解性行为的性质(性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同)以及可能的后果；{5}④她是否能够理解性行为的性质。{6}
显然，第一种标准范围太小，只有当被害人患有非常严重的精神疾病(包括智力发育非常迟钝)才可能在说“是”时不能表达自己的判断。这个标准会导致大量轻度的精神病人无法得到法律的保护，因此不可取。事实上，这种标准也为大多数国家所抛弃。
第二种标准则与前者完全相反，它的范围过宽。它强调被害人是否能确定性行为的道德属性，这考虑的是被害人是否有正常的价值判断。虽然大多数人在通常情况下会形成正常的价值观，能够知道性行为的道德属性。但如果被害人的成长环境不佳或者曾受到反社会的教育，因而不能充分理解社会对性行为的道德规范，不能认识到性行为的道德或伦理的意义，那么根据这种标准来确定行为人的罪责则不太合理。
第三和第四种标准则采取的是一种中间路线，它缩小了精神病人的范围，但又并不限于最严重的精神病人，同时它还避免了价值判断标准可能导致的不公平。当然这两种标准之间还是有细微的区别。根据第三种标准，没有性同意能力之人不仅不能理解性行为的性质，也缺乏对这种行为后果的认识。而根据第四种标准，只要无法理解性行为的性质，那么就可以认定被害人没有性同意能力。因此如果某人由于精神疾患，不清楚性行为的性质，但是却清楚地知道这种行为会导致她怀孕或感染性病，根据第三种标准，她有性同意能力，而根据第四种标准则无性同意能力。笔者认为，第四种标准更为可取。只要被害人由于精神疾病而不了解性行为的性质，就应该受到法律的特殊保护。如果还要附加对行为后果的认识，要求被害人对即刻行为的遥远后果有进一步的认识，显然无法实现对弱势群体的充分保护。
三、惩罚的限制
法律对精神病人的特殊保护是防止有人利用她们的弱势地位攫取性利益，而非完全剥夺她们性的积极自由。因此，如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。根据这一结论，至少可以形成如下两个推论：
第一，行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与精神病人发生性行为，才存在利用对方缺陷的可能。如果根本无法知道对方是精神病人，那么也就不存在处罚的前提。实践中此种案件并不鲜见。某地，曾有一女性精神病人因发病出走，经过某村一农户窗前，硡见一男青年身着短裤在床上午睡。该女性欲冲动，越窗而入，脱光衣服卧在男青年身旁。男青年突然惊醒，不知所措，企图避开。女患者将其阻拦，并声称：“你若不从，我就喊人。”男青年未觉察到她有精神病，无奈与之发生性交。{7}在该案中，如果行为人确实不知女方是精神病人，那么也就不存在利用对方罹患精神疾病的情况，从而不应该受到惩罚。
第二，与精神病人在婚姻内发生的性行为一般不应该被看成犯罪。{8}一般说来，婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况，因而没有侵犯对方的性自治权，所以不具有惩罚的正当性。具体而言，这又可以细分为如下几种情况：
其一，被害人婚前患有精神病，而行为人不知，在结婚之后才发现对方有精神病，但仍然与之性交。对此情况如果当事人主张离婚，可以婚姻关系无效为由判决离婚，但是性交的发生并没有利用对方精神缺陷，因此刑法对这种私人生活不应该干涉。
其二，被害人在婚后患上精神疾病，病后夫妻双方仍有性交的发生，对此情况也不能以强奸罪论处。这种情况属于刑法理论中的基于推定性同意的行为，它是一种排除犯罪性事由。所谓推定性同意，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺，但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意思所实施的行为。例如，发生火灾时，邻居不在家，为了避免烧毁邻居家中财物，于是破门而入，将其贵重物品搬出。这就是一种典型的基于推定性同意的行为。显然这种行为是为了被害人的利益，并且按照被害人的意愿来实施的。按照通常人的理解，被害人如果在场是会同意行为人的行为的。{9}当妻子婚后患上精神疾病，丈夫仍与妻子发生性行为，这也应当属于基于被害人推定性同意的行为。因为根据社会一般人观念，在妻子清醒正常的情况下，对于丈夫的这种非暴力性行为并不会加以拒绝。事实上，美国大多数州在总体上认可婚内强奸的同时，又认为丈夫在妻子暂时或永久性缺乏意识、心智不全之时通过非暴力手段与其性交不构成强奸。{10}这种立法显然是考虑了刑法中的推定性同意问题。
其三，行为人知道对方是精神病人，但仍然与之结婚，婚后与之发生性关系。这种情况与前两者不同，婚姻的成立利用了对方的疾病，性行为的发生自然也利用了对方的缺陷，因而对女方性自治权有一定的侵犯。但是如果用刑罚手段加以制裁，反而会使精神病人无人照料，对女方更为不利。如某女精神发育迟滞，在工厂做简单工作。她看到其他小姐妹都前后结婚生了小孩，心里十分羡慕，曾向母亲、工会小组长提出要找朋友，要结婚生小孩。但大家因她呆傻而不能满足她的愿望。一位从乡下来的邻居很同情她，有一次表示可以在农村给她找一个男朋友，以后又给她带来该男青年的照片。她一见十分欢喜，瞒着厂方与母亲，随邻居到了乡下，未经登记就与该男青年同居了。其母和厂方因她失踪，十分担心，除登报寻人外，还委托公安部门查找，最后找到了她。当地公安局即按强奸罪将男青年拘留，并委托有关部门对该女进行司法精神医学鉴定。经鉴定，该女智商只有32，属于重度精神发育迟滞。但是她能明确提出：“为什么人家都能结婚、生孩子而我不能呢？他们都不要我，我只有自己到乡下找男人了。”她还说：“他不嫌我，对我很好，我要跟他一辈子，连厂里也不愿意回去。”她苦苦要求释放男青年。鉴定者鉴于上述情况，在鉴定书中强调她对性行为有一定程度的认识，是她主动到农村追求该男青年并与之同居的。当地公安局研究后释放了男青年，并责令他们进行结婚登记。后来，他们一直生活得较好，生有一子，智力发育正常。{11}又如被告人周某，年逾40仍未结婚，他人给其介绍了一个流落在外、无家可归的精神病妇女。周某知道女方患有疾患，但仍然把其接回家“成婚”。女方到家后，周母给她洗澡换衣，让她与周某同居并发生了性关系。同居期间，周某经常请医生为精神病妇女治病，生活上给予照顾，以夫妻相待。后来精神病妇女因出走被汽车撞伤，周某闻讯赶来，将她送往医院治疗10余天，并一直在医院护理。病愈后，周又接其回家共同生活达7月之久。不久，公安局知道此事，案发。周某被收审后，群众纷纷反映，对周若以犯罪论处，只好让该精神病人继续流浪社会，过着无人照顾的生活。后司法机关认定被告人周某构成强奸罪，但免予刑事处罚。{12}因此对于这类行为，虽然可以强奸罪论处，但应该视其情节，对行为人免除或者减轻刑事责任。
(作者单位：中国政法大学刑事司法学院)
【注释】
{1}必须说明的是，与精神病人发生性交之外的其他猥亵行为可以强制猥亵罪论处。但为了讨论的方便，本文只研究与精神病人发生性行为的情况。
{2}在我国刑法理论中，人们一般是用“违背妇女意志”这种说法来代替“不同意”。然而，必须指出的是，从概念的表述上，“不同意”比“违背妇女意志”更具准确性和规范性。比如乘女方昏睡时与之性交，在这种强奸行为中，性交也许没有违背妇女意志，但是至少该行为没有得到女方同意。另外，当被害人是幼女，性行为的发生也许也没有违背其意志，但之所以认为这种行为构成强奸，主要是从保护弱势群体的社会利益出发，在法律上推定这类群体没有性同意能力。由于性交没有得到女性的有效同意，即使在事实上没有违背女性意志，行为也构成强奸。再者，“违背意志”一说并不符合法学用语的规范性，它更多地带有心理学上的内容。“意志”更多的是人内心中的感受。由于人类行为的复杂性，很多时候，内心的感受与实际的表现可能是不一致的，因而在法律上不加区分地使用“违背意志”一语，经常可能导致概念的混淆。相比较而言，“不同意”这个概念则很少存在类似问题，它具有法律用语的规范性，而且也是在法律中被广泛使用的一个重要概念。因此，在本文中，笔者用“不同意”概念取代传统的“违背妇女意志”一说。
{3}万春：“如何处理奸淫痴呆、精神病患妇女的案件”，载1986年1月27日《中国法制报》。
{4}在1994年之前，也有司法解释认为精神病人应当包括痴呆者，如最高人民法院在有关民法通则实施意见的司法解释中，在关于民事行为能力问题上认为精神病人包括痴呆症人，并认为他们如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。
{5}ModelPenalCode213.1commentary(1980)，P321
{6}JenniferTemkin，RapeAndTheLegalProcess，OxfordUniversityPress(2002)，P113
{7}王辉等：“性侵犯案件司法精神医学鉴定中的几个问题”，载《临床精神病学杂志》1995年第2期。
{8}笔者在认同婚内强奸原则上构成犯罪的前提下讨论这个问题。
{9}[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第360页。
{10}JenniferTemkin，RapeAndTheLegalProcess，OxfordUniversityPress(2002)，P86
{11}贾谊诚主编：《实用司法精神病学》，安徽人民出版社1988年版，第86－87页。
{12}路安仁主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第113页。
|