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【200603057】附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪如何处罚
文/黄祥青
在司法实践中，被判处有期徒刑的犯罪分子，在主刑执行完毕以后、附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的现象常有所见。对于前罪没有执行完毕的附加刑和新罪所判处的刑罚能否实行数罪并罚？如何进行并罚？能否认定累犯？这些问题在立法上尚无明确规定，在刑法理论界和司法实务界认识又不尽一致，这已直接影响到裁判、执行相关刑罚的合理性和正当性，故值得深入研究。
一、对相关批复合理性的反思
1994年5月16日，最高人民法院向上海市高级人民法院作出《关于在剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》(以下简称《批复》)。该《批复》指出：对于被判处有期徒刑的犯罪分子，在主刑执行完毕以后、附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪，如果所犯新罪无需判处附加剥夺政治权利的，应当按照刑法第六十四条第二款、第六十六条(即1997年刑法第六十九条第二款和第七十一条)关于数罪并罚的规定，将新罪所判处的刑罚与前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利合并处罚，“即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。”{1}对于该《批复》的合理性，刑法学界可见为数不多的关注与简短呼应，{2}审判实务中因常遇该问题而产生不同的理解。适用《批复》中争议的焦点问题是：在新罪的主刑执行期间，罪犯是否享有政治权利。一种意见认为，从《批复》的全文内容分析，罪犯在新罪的主刑执行期间应当享有政治权利，只是应当将自主刑执行之日起前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期，留待主刑执行完毕以后继续执行。主要理由是，所犯新罪并未被判处附加剥夺政治权利。前罪之剥夺政治权利的效力依法也不能及于新罪的主刑执行期间，故在新罪的主刑执行期间剥夺罪犯的政治权利于法无据。另一种意见认为，《批复》所称“新罪所判处的刑罚”与“前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利”均非原来的依单一犯罪所判处的刑罚，而是依数罪并罚原则决定执行的新刑罚，故这里的“前罪没有执行完毕的”附加剥夺政治权利的效力，应当依照刑法第五十八条的规定，“当然施用于主刑执行期间”。如何看待上述两种对《批复》的理解分歧，这是本文首先要探讨的问题。
笔者认为，第一种意见关注剥夺罪犯政治权利的合法性，也符合《批复》的字面含义，但不能忽视的法律逻辑问题是，前罪之正在执行的剥夺政治权利能够因为犯新罪而中断？罪犯之正在被剥夺的政治权利能够因为犯新罪而恢复？质言之，在新罪的主刑执行期间，主张恢复罪犯的政治权利是缺乏法律依据的，其合理性也值得怀疑。第二种意见以刑法第七十一条关于“刑罚执行完毕以前又犯罪”应当实行数罪并罚的规定为依据，主张并罚条件下一罪之剥夺政治权利的效力，可以及于决定执行的数罪的主刑执行期间。从形式上看，这一见解似乎合法有据，但其合理性如何？刑法学界可谓一直持有异议。{3}从实质层面分析，既然所犯新罪无需、也没有判处附加剥夺政治权利，前罪没有执行完毕的刑罚(即附加剥夺政治权利)能否成为事实上加重对新罪处罚的正当依据(即剥夺罪犯在新罪的主刑执行期间的政治权利)，这一问题确实是值得深思的。因为，从数罪并罚原理角度分析，我国刑法之所以采用以限制加重原则为主，以并科原则和吸收原则为补充的数罪并罚制度，其重要原因之一就是为了克服单采并科原则势必产生的刑罚苛厉之弊。{4}由此以观，上述第二种意见提出的并罚方案，不仅是将数罪所判处的刑罚并科处罚，即将前罪没有执行完毕的剥夺政治权利与新罪之主刑分别执行，而且是在并科的基础上进一步加重新罪的处罚程度。如此的并罚方案，显然与上述三种并罚原则均不相符，自然亦与我国刑法创设数罪并罚制度的初衷相悖，故不宜采取。
由以上分析可知，上述两种对《批复》的解读和适用，都各自显现不足或弊端。这就不能不引发对《批复》本身之合理性的必要反思，即能否将前罪没有执行完毕的附加刑与新罪所判处的主刑实行数罪并罚？从司法实践情况看，在主刑执行完毕以后、附加刑执行期间重新犯罪的现象还见于并处罚金刑的场合，即前罪的主刑已经执行完毕，所并处的罚金刑尚未执行到位，罪犯又重新犯罪。如果所犯新罪仅仅被判处自由刑而无需并处罚金刑，我们不妨设问，这时适用数罪并罚原则处罚犯罪分子的意义何在？除了在对新罪宣判自由刑的同时重新宣判应当并处(前罪的)罚金刑之外，可谓别无他用。即使不作重新宣判，先前作出的生效判决(罚金刑)未经法定程序裁定终止执行，亦理当继续执行。换句话说，不实行数罪并罚，新罪所判处的自由刑与前罪尚未执行完毕的罚金刑均当分别执行，两者不会发生冲突或矛盾。这就进一步提示我们，对于被判处有期徒刑的犯罪分子，在主刑执行完毕以后、附加刑(含剥夺政治权利或罚金刑)执行期间重新犯罪，如果所犯新罪无需判处附加剥夺政治权利或罚金刑的，完全可以径行对新罪作出判决；对于前罪之尚未执行完毕的附加剥夺政治权利，既不能因犯新罪而中止执行，也不能因犯新罪而实际上延长、加重其刑期，而是以继续执行为妥。同理，对于前罪之尚未执行完毕的罚金刑，亦应当继续执行。
那么，如何理解刑法第七十一条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚”实行数罪并罚的规定？众所周知，刑法第七十一条是针对正在服刑的罪犯又犯新罪而制定的数罪并罚规则，它通过规定“先减后并”的并罚方法，体现对不思悔改的服刑罪犯又犯新罪的从重处罚。{5}也就是说，这里的“刑罚执行完毕以前”，是指主刑执行完毕以前，不包括附加刑。如果罪犯是在主刑执行完毕以后、附加刑继续执行期间又犯罪的，则应当视为是在有期徒刑执行完毕以后重新犯罪，继而应当重点考查的是，是否符合刑法第六十五条关于累犯的规定，以决定从重处罚与否。由于刑法第七十一条没有规定附加刑执行完毕以前又犯新罪是否应当数罪并罚的问题，故对于该种重新犯罪直接作出判决，并不存在应当适用或者不适用即违反刑法第七十一条规定的问题。对此，最高人民法院研究室已于1995年8月3日作出明确的答复，{6}理由不再赘述。
概括上述，对于主刑执行完毕以后、附加刑继续执行期间重新犯罪，如果所犯新罪无需判处附加刑的，笔者主张不应适用刑法第六十九条第二款和第七十一条关于数罪并罚的规定，而是应当注意考查是否符合累犯的规定，然后径行对新罪作出判决。对于前罪之尚未执行完毕的附加刑，可以与新罪所判处的刑罚同时执行。
二、附加刑并罚的条件与方法
应当指出的是，对于主刑执行完毕以后、附加刑继续执行期间又犯罪不宜实行数罪并罚的问题不是绝对的。在司法实践中经常发生另外一种情形，即在前罪的主刑执行完毕以后，附加刑继续执行期间又犯罪，所犯新罪被单处或者并处同种附加刑，如新罪也被判处剥夺政治权利或罚金刑就是适例。在此情形下，应当把前罪没有执行完毕的附加刑与新罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条第二款和第七十一条的规定，实行数罪并罚。主要理由在于：根据刑罚的一般原理，对于一个犯罪人，既不能判处两种以上的主刑，也不能判处两个以上相同的附加刑。我国刑法所确立的以限制加重原则为主，以并科和吸收原则为补充的数罪并罚制度，正是刑罚一般原理的具体体现。因此，当前罪和后罪均判处剥夺政治权利或者罚金刑时，应当依法实行并罚，而不能分别执行。再从微观角度分析，我国刑法理论界与司法实务界比较一致地认为，将两个以上的罚金刑采用并科原则并罚是可行的；将两个以上的剥夺政治权利采用限制加重原则并罚是适当的，并受最高刑不超过5年的限制。{7}可见，把尚未执行完毕的附加刑与新罪所判处的同种附加刑实行并罚，不仅是合理的，而且合法有据。
如何准确实行附加刑的数罪并罚？目前司法实践中存在争议的问题是，如何计算前罪之“没有执行完毕的附加剥夺政治权利”？一种意见认为：根据刑法第五十八条的规定，附加剥夺政治权利的刑期起于主刑执行完毕或者假释之日，其中止时间应当计至罪犯重新犯罪被抓获之日，亦即前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期，应当自罪犯重新犯罪被抓获之日起计算。另一种意见认为，前罪之“没有执行完毕的附加剥夺政治权利”应当自作出一审判决之日起计算。还有一种意见认为，作出一审判决之日也不能作为所犯新罪被实际剥夺政治权利的合法起点，真正合法有据的起始时间应当是新罪判决生效之日。
笔者以为，上述第一种意见主要存在两点不足：一是法律依据不足。前罪之正在执行的剥夺政治权利不能因为犯新罪而恢复，继续剥夺政治权利显然不能以新罪之尚未作出的判决为依据，其依据只能是正在执行的前罪之附加剥夺政治权利的生效判决。故前罪之附加剥夺政治权利的执行，并不因为重新犯罪被抓获而中止。二是与客观事实不符。在重新犯罪被抓获之日至作出一审判决期间，只要刑期没有结束，罪犯实际上是被剥夺政治权利的，第一种意见却将该期间认定为“没有执行的附加剥夺政治权利”的一部分，并与新罪所判处的同种附加刑相并罚，这样既与实际剥权的事实相背，客观上还势必导致不当加重并罚决定执行的附加剥夺政治权利的刑期。上述第三种意见在法律逻辑上具有合理性，但从实际操作层面看却并不可行。理由很简单，数罪并罚的结果必须经由判决来决定，而判决必须以存在两个以上确定的刑期或金额为前提。如果以新罪判决生效之日作为前罪没有执行完毕的刑期的起点，则因作出一审判决时无法确定判决究竟会在何时生效，必然致使数罪并罚丧失判决的前提，故该种意见也不可取。笔者主张第二种意见，即应当自作出一审判决之日起，计算前罪尚未执行完毕的附加刑，并依照刑法第六十九条第二款和第七十一条的规定，将其与新罪所判处的同种附加刑实行数罪并罚。应当补充的是，如果自作出一审判决之日起计算，前罪之附加剥夺政治权利的刑期不足一月的，则以不再实行数罪并罚为妥。理由是：从司法裁判习惯角度考虑，无论是主刑还是附加刑，刑期的最小计算单位通常是“月”，如果前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期不足一月，继续与新罪并罚的结果就必然会在决定执行的刑期中出现“天”的计算单位，显与裁判习惯不符。换一角度说，即使不实行并罚，一般也不会出现放纵罪犯的问题。因为前罪尚未执行完毕的附加刑刑期本来就较短，从作出一审判决之日到判决生效之日往往需要一段时间，故在这段时间里继续执行前罪的剩余刑期，大致也可以执行完毕，而不致发生明显放纵的弊端。故权衡之下，笔者以为不实行数罪并罚能够简化裁判，在法律上也并无大碍。
三、完善附加刑并罚制度的两点建议
不模看出，上述关于附加刑裁判、执行问题的分析及其结论，主要是从刑罚适用的合理性、正当性意义上展开和论证的。从规范角度看，附加刑并罚制度可谓亟待补充、完善。其一，对于主刑执行完毕以后、附加剥夺政治权利或者罚金刑执行期间重新犯罪，新罪没有判处同种附加刑的，应当明确规定直接对新罪作出判决，前罪没有执行完毕的附加刑继续执行。同时，对于上述《批复》的规定，应当予以废止。其二，对于主刑执行完毕以后、附加剥夺政治权利或者罚金刑执行期间重新犯罪，新罪被判处同种附加刑的，应当在立法上明确规定实行数罪并罚，符合累犯规定的，应当依法认定累犯。否则，援引刑法第七十一条的规定，在解释论上是存在矛盾的。即一方面解释本条所称“刑罚执行完毕以前”仅指主刑执行完毕以前，不包括附加刑，进而用“先减后并”{8}的方法，排斥对累犯从重处罚的适用。另一方面，又不得不解释这里的“刑罚执行完毕以前”包括附加刑，并且可以认定累犯；不然的话，前罪尚未执行完毕的附加刑与新罪所判处的附加刑相并罚等，就会于法无据。
(作者单位：上海市高级人民法院)
【注释】
{1}参见《刑事审判司法解释实用问答》，人民法院出版社2000年版，第331页。
{2}参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第508、509页。
{3}针对部分犯罪附加剥夺政治权利的效力及于数罪并罚后总和刑期的弊端，刑法学界先后提出了“分段并罚、分段执行”法和“依法律并罚、按比例分期、分阶段执行”法等修正方案，但至今尚未形成通说或定论。参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第764－772页。
{4}参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第504－506页。
{5}参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第495页。
{6}参见《刑事审判司法解释实用问答》，人民法院出版社2000年版，第320页。
{7}参见陈兴良主编：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第810页。王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第343－345页。
{8}应当指出的是，一般说来，先减后并较之于先并后减的方法能够体现从重处罚的精神，但问题并非绝对如此。在所犯新罪判处的刑罚明显轻于前罪时，两种并罚方法适用的结果则可能相反。
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