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【200601071】挪用资金罪的几个新问题
文/凌莉，徐军
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪，而不需要同时具备。上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指公司、企业或者其他单位中具有管埋、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。
然而，近几年来，随着经济体制的改革，出现了经济成份和资金运作的多样化，挪用资金犯罪也随之出现了新的情况，变得错综复杂。
问题一：挪用资金罪主体范围的扩充问题
在我国市场经济体制日臻完善和作为多元化市场主体之一的私营企业不断增长的情势下，如何在理论上拓展对现行刑法挪用资金罪主体的认识范围，已成为极为迫切的研究课题。我国现行刑法第二百七十二条第一款规定，本罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位的工作人员。但是，在实践中，有些私营企业的业主或投资者也直接参与企业的经营管理活动，由此便引发了一个问题，即私营企业业主或投资者挪用本企业资金，数额较大、超过三个月未还的，或者挪用资金虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，能否成立挪用资金罪？
这里有正反两种观点。持肯定观点的同志认为：首先，根据刑法第二百七十二条的规定，本罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位的工作人员。私营企业的业主或投资者直接参与企业经营管理活动的，应认为其也属于企业的工作人员，自然可以成为本罪主体。其次，业主或投资者的资金一旦注册成为企业的资本，就不再是业主或投资者的个人资金而是企业的资金了。以公司为例，股东的钱进入公司后是作为公司的资产和所有者权益的形式存在的，除非公司有利润分配给他，或公司破产或他退出股份，否则，他所拥有的只是公司的股份，而不能直接占有或拥有公司的资金。因此，私营企业业主或私营公司股东挪用本企业或公司资金的，就侵犯了企业或公司的财产权，可构成挪用资金罪。持否定观点的同志则认为：从我国现行刑法的规定来看，挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪。私营企业的资金属业主所有，业主挪用本企业资金，不过是所有者对其所有资金的一种支配或处分行为，不存在侵犯财产权的问题，自然就不构成犯罪。
从我国商法的角度来看，一类是依法取得法人资格的私营企业(主要是公司)。在这类企业中，投资者对企业的投资已成为企业的资产，企业的资金支配必须以法人的名义进行，投资者的个人财产与企业资产是相分离的。投资者只享有所有者权益，而对其所投入企业的资金没有直接的所有权。企业法人以其全部资产对企业的债务承担有限责任。因此，在这类企业中，企业业主或投资者挪用企业资金的行为无疑侵犯了企业的财产权，可构成挪用资金罪。另一类是非法人的私营企业，具体又可以分为两类：个人独资企业与非独资企业。就个人独资企业而言，依照我国个人独资企业法规定，业主对企业的全部资产享有直接的所有权。因此，业主挪用企业资金并不涉及侵犯财产所有权的问题，因而不应构成挪用资金罪。就非独资企业来说，多表现为合伙。我国合伙企业法规定，对合伙财产的支配和处分须经全体合伙人的同意。合伙事务执行人未经其他合伙人的同意而擅自挪用合伙企业的资金，就可能侵犯整个合伙企业的财产所有权，因而可以构成挪用资金罪。因此，就非独资的私营企业而言，关键是看业主或投资者挪用资金的行为是否对企业的财产所有权构成了侵犯。这一原则对其他形式的非独资企业也同样适用。
问题二：挪用资金罪中挪用与借贷的区分及资金使用者的认定问题
挪用资金罪的重要构成特征之一是挪用资金归个人使用或者借贷给他人使用。“归个人使用”，是指将本单位资金挪归自己使用；“借贷给他人”，是指将本单位资金借给他人使用，如借给自己的亲朋好友使用，或以个人名义借给其他的公司、企业等单位使用。
我们先看下面一则案例：2000年4月，金某由集团公司委派到其下属明佳公司担任总经理。同年8月，金某未向上级报告，个人决定与某街道下属工贸公司合作成立C公司(集体企业)，个人投资10万元。金某由工贸公司任命为C公司的总经理(法人代表)，享有人事权、利润分配权，承担C公司的所有债权债务等，C公司每年向工贸公司上交5万元管理费。C公司成立后，金某以明佳公司总经理和C公司总经理的双重身份，搞了一份C公司向明佳公司借款40万的协议，先后将明佳公司的营业收入40万元用于C公司购置设备、房租等支出，C公司并未获得赢利。
上述案例反映出两个问题:一是金某的行为属于挪用还是借贷？二是40万元钱款的使用者的性质如何认定？首先，我们来区分挪用行为与借贷行为。虽然两者都不具有非法占有他人财物所有权的故意，都是以使用为目的，准备用后归还，但两者有着本质的区别。借贷是以债权人同意为前提，通过订立借款合同的形式建立起来的，是合法行为，表明了合同行为的合法性和程序的完备性，其本质特征是行为人公开、明白地向资金所有人或者保管人提出借贷请求，并进而合法取得资金的使用权；挪用则不仅违反了国家法律、法规、政策，而且违反了行为人所在单位的有关规章制度，未经合法批准或许可。其次，在上述案例中显示C公司为集体企业，但是笔者认为C公司从实质上来说应是个人单位。根据投资与利益归属相结合的界定标准，现行规定“名为集体，实为个人”的单位有两种情况，一种是原为国家和集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费用的；第二种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事经营活动，或者虚假注册登记为具有法人资格的公司或企业的单位。上述案例中，C公司是金某与工贸公司合作成立的集体企业，其个人投资10万元，金某由工贸公司任命为公司的法定代表人，其享有人事权、利润分配权，承担C公司的所有债权债务等，C公司每年向工贸公司上交5万元管理费。由此看，C公司显然又不同于以上两种情况，但是按照利益归属原则(刑法上划分单位行为与个人行为的主要界限之一)不模看出，C公司名为集体，但实质属于个人。综上所述，我们不模看出40万元的借款协议虽然是明佳公司借贷给C公司的，实质上归金某在使用，这种借款协议形式上合法，但却是以合法的形式掩盖非法的目的，其本质还是非法的。据此笔者认为，这种行为表面上属于借贷行为实质却是挪用行为，且挪用资金属归个人使用，应当依法认定为挪用资金罪的构成要件之一。
问题三：挪用资金罪的量刑问题
刑法规定的挪用资金罪和挪用公款罪，仅仅因为侵害的客体不同而在量刑上差别很大。从现行刑法规定的挪用资金罪和挪用公款罪的对比中可以看出：一、挪用资金罪所侵犯的客体是非国有单位的财产所有权，犯罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员，触犯该条罪名的最高法定刑是十年有期徒刑，无论犯罪主体采取多么恶劣的手段，造成多么严重的后果，即使挪用上亿的资金，哪怕造成企业的倒闭，依法最高只能判处十年有期徒刑；而挪用公款罪因为所侵犯的客体是国家(国有)财产所有权，犯罪主体是国家工作人员，触犯该条罪名的最高法定刑是无期徒刑。
现今，非公有制经济已经成为国民经济非常重要的组成部分，在国家经济建设中发挥着不可替代的重要作用。但是，由于多方面的原因，我们的法律对非公有制经济的保护却明显不足。首先，立法上对公有制财产和非公有制财产的保护力度差距明显，通过上述刑法条款的对比可以明显地看到；其次，司法实践中对侵犯非公有制财产的犯罪行为打击不力。如果任由这种情况发展下去，对我国的经济建设只能是有损无益。如今，宪法已经修改，增加了保护私有财产的内容，相应地，刑法中的相关条款也应当进行修改，以体现国家对私有财产的保护力度。由此，笔者认为对挪用资金罪的量刑应该修改为：数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金；挪用本单位资金数额巨大、情节恶劣或者造成严重后果的，处七年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；挪用本单位资金数额特别巨大、情节特别恶劣或者造成特别严重后果的，处无期徒刑，并处没收财产。
(作者单位：上海市闵行区人民法院)
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