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【200601029】互殴中正当防卫的认定
文/刘洋
正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。
一、互殴中正当防卫之实践性考证
相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。一般情况下，相互斗殴与防卫挑拨、偶然防卫等行为一样，原则上不成立正当防卫，但符合特殊条件的，也可能成立正当防卫。笔者试举一例：某日上午，被告人黄某在市场卖梨时，被害人朱某到其摊位上买梨。朱某尝完梨后欲离开不买，黄某即上前向其索要吃梨款，双方因此发生争执，朱某和同行买菜的俞某、朱某乙等人与黄某发生缠打。在缠打过程中，黄某两次被打倒在地，后朱某又将黄某打倒在沈某卖农具的摊位上。黄某随手拿起一把草钩欲继续打斗，被摊主沈某夺下。黄某又从该摊位上拿起一把镰刀用力横扫，将朱某砍伤，后朱某经抢救无效死亡。经鉴定，朱某系被单刃锐器刺戳胸部致失血性休克死亡。本案在审理中，对被告人黄某的行为构成故意伤害罪意见一致，但对被告人的行为能否认定为正当防卫形成两种意见。一种意见认为，被告人黄某的行为属于防卫过当，应以故意伤害罪(致人死亡)减轻处罚。主要理由是：被告人黄某在起因上没有过错，被害人朱某吃梨后不付钱并殴打被告人的行为带有滋事性质。且被害人一方有三个人共同参与殴打，被告人两次被打倒，明显处于劣势。被告人是在跌倒的情况下随手拿起刀砍击被害人而非从背后追砍，且只砍了一刀，应认定为正当防卫。但是，与被害人实施不法侵害的性质、强度相比，被告人持镰刀将被害人砍伤并造成其死亡的重大损害后果，其防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当。另一种意见认为，被告人黄某构成故意伤害罪，不成立正当防卫，但因被害人在起因上有过错，可以对被告人酌情从轻处罚。可以说，两种观点各有其理论支撑，均有一定道理。本案就是一起涉及互殴中正当防卫认定问题的典型案例，而认定是否构成正当防卫，要从互相斗殴的特性及其与正当防卫各个基本构成要件之间的内在联系上进行分析。
何谓正当防卫？是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫构成的基本条件有五项:一是针对现实不法侵害行为；二是不法侵害必须正在进行；三是具有防卫意识；四是防卫必须是针对不法侵害者本人；五是防卫未明显超过必要限度造成重大损害。这是认定正当防卫的基本条件。但是，因为现实中侵害行为的来源不同、表现形式不同，所以，特殊情况下的正当防卫构成要件的内容也不同。在互相斗殴中，因防卫行为与斗殴行为在行为方式上可能相互交织、相互影响、相互转化，必然导致互相斗殴行为对正当防卫的各项基本条件产生影响，这种影响就是互殴中正当防卫认定要件所具备的特殊内涵。一般情况下，由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也实施了侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫，这是一般原则。但是，这并不说明互殴中绝对排除正当防卫的成立。根据互殴中事态发展，双方斗殴意图、力量对比、侵害强度等情况发生变化后，符合正当防卫构成要件的，针对一方正在实施的侵害行为，另一方可以进行正当防卫。这里互殴中正当防卫成立的条件，应以正当防卫成立的基本要件为基础，并结合互殴行为的特征来分析。
二、互殴行为转化性要件与正当防卫的认定
正当防卫的起因是不法侵害。正确理解正当防卫中的“不法侵害”，对于准确适用法律具有重要意义。不法侵害必须具备两个基本特征：一是社会危害性；二是侵害紧迫性。不法侵害行为的社会危害性是正当防卫起因的质的特征，没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生紧迫性的问题。侵害的紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫目的所允许的必要范围。{1}由此可知，这里的“不法侵害”，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。{2}除此之外，笔者认为，正当防卫中的不法侵害还应当具备单方性特征，即不法侵害属于单方实施而非双方互相实施的情况，包括侵害行为和侵害强度。例如，甲乙二人有仇，某日相约持刀决斗，因双方均有伤害对方之故意，所以在相互侵害过程中造成一方伤害时，对方不成立正当防卫。互殴行为是双方以侵害对方身体意图进行相互攻击的行为，属于一种相互侵害，因这种侵害不具有单方性，不成立正当防卫。但是，不法侵害行为发生转化后则性质发生变化。互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。认定互殴中正当防卫首先要具备的要件就是互殴行为向不法侵害行为的转化。
根据我国刑法学理论，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害时则发生了转化。即相互斗殴事实上已经结束，斗殴的性质已经转化为单方不法侵害；侵害强度也发生转变，即双方徒手互殴的双方性向单方行凶行为转化。此时被侵害人可以进行正当防卫。转化内容可能包括两方面:一是侵害强度转化，例如，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，此时相互斗殴的性质也发生了变化，不法侵害行为由轻微暴力转化为致命性暴力的，可以进行正当防卫。{3}这里的致命性暴力，可以理解为行凶，即以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，是否使用凶器不是必备要件，且不以行为人是否具有杀人之目的为条件。二是侵害主体转化，即双方互相侵害转化为一方在另一方放弃反抗后又持续性地进行侵害。只要出现上述情况之一即构成不法侵害行为的转化。互殴行为向不法侵害行为转化是互殴中成立正当防卫的必要条件之一。对照上述案例，从被害人这方的情况看，虽然因俞某、朱某乙参与打斗而在斗殴中占有优势，但实施的行为仅为一般性徒手打斗，且以朱某实施行为为主。对比双方的斗殴行为，被害人朱某及其同伙并未对黄某形成紧迫的威胁，黄某也未求饶或以其他方式放弃抵抗或逃跑，客观上被告人黄某确无明显伤情。因此，双方之间的行为仍然处于互殴性质，行为具有双方性，所以对朱某而言，其不但不存在单方的不法侵害之特征，而且其在徒手打斗进行中，被告人却持镰刀将被害人砍伤并造成其死亡的重大损害后果，被告人的行为本身是一种相互斗殴后转化成严重危害他人生命健康的严重不法侵害行为，所以黄某的行为不构成正当防卫。
三、对互殴中不法侵害行为正在进行的理解
正当防卫的时间是不法侵害正在进行。所谓正在进行，是指不法侵害处于实行阶段，它可以被表述为已经发生并且尚未结束。{4}正当防卫的时间条件直接决定了正当防卫是否适时。实践中，如何认定不法侵害正在进行是一个十分复杂的问题。不法侵害开始的时间是指不法侵害人着手实行不法侵害之时，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后已来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人而不法侵入他人住宅，此时可以针对已经开始的不法侵入住宅行为实施正当防卫。所谓不法侵害结束的时间，即是不法侵害已结结束，指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失了侵害能力；不法侵害人已经自动中止了不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害人已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的结果等等。{5}不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。在互殴中，因相互斗殴本身是一个持续进行的过程，所以在互殴未发生转化，即一方未放弃斗殴的情况下，此时不构成正在进行的不法侵害行为，而是互相侵害。只有当互殴行为发生转化且合法权益正遭受严重危胁时，才能认定为正在进行的不法侵害并实施正当防卫。前述案例中，从被告人的情况看，其以镰刀伤人并非是在猝不及防遭遇打击或放弃斗殴而逃跑后仍遭受侵害的紧急状态下被动应战，也不是在对方突然使用杀伤力很强的凶器而严重威胁其生命安全的情况下实施的，而是在徒手打斗处于劣势的情况下仍不放弃殴斗所采取的直接侵害行为。换言之，被害人的行为是正在进行的互殴行为，而非正在进行的不法侵害行为。
四、互殴中正当防卫意识的基本内涵
防卫意识是互殴中正当防卫成立的必要条件之一，也是正当防卫能否准确定性的重要依据。正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识时，才可能构成正当防卫。我国刑法学界一般不将防卫意识作为正当防卫的必要条件。根据我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”立法上虽未明确规定正当防卫必然具备防卫意识，但从此条规定中“为了”使国家等利益免受不法侵害以及采取的“制止”不法侵害行为等规定可知，立法中含有正当防卫应当具备防卫意识的本意。从国外立法看，英美法系各国刑法大多要求以行为人的正当防卫意图(防卫意识)作为人身防卫的主观条件。具体来讲，就是要求行为人是在保护自己或他人的人身权利免受不法侵害的正当目的支配下对不法侵害人实施一定的加害行为。从防卫行为与攻击行为之比较上看，防卫行为因具有保护利益之目的而体现为被动性和社会性；而攻击行为则表现为行为的冒昧性、主动性和反社会性。在正当防卫中防卫人可能也存在一定的攻击行为，但其是为了防卫而攻击。正因为这一点，决定了正当防卫成立必然要考察行为人的主观因素。在一般的互殴中，虽然双方行为包含保护自己身体免受侵害的防卫性质，但更主要的是体现为主动攻击对方人身、致使对方遭受损害的积极行为，其具有的一定性质的防卫行为也是为了攻击之目的，此种情况不属于正当防卫中的防卫意识。在互殴中成立正当防卫，除前述转化条件外，行为人主观上要具备防卫意识，包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人在自己放弃互殴或逃跑时对方实施不法侵害后，其主观上认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护本人的人身、财产和其他权利免受对方正在进行的不法侵害的目的。此种条件下才符合互殴中正当防卫的防卫意识要件。案例中，被告人黄某两次被打倒是客观事实，但仅据此不可认定其以锐器伤人系出于被迫防卫的目的。被告人一直未放弃殴斗，在与被害人朱某双双跌倒后，先拿起草钩要打，被人夺下后又拿镰刀砍击，反映的是他想扭转斗殴劣势的意图，此时被告人的主观心态是报复伤人而非防御，是主动攻击而非被动的防卫。因此，其主观上并不具备防卫意识，而是一种攻击意识，此种情况不成立正当防卫。
五、互殴起因对正当防卫定性的影响
互殴中引起事端的行为人并非绝对没有正当防卫权，当引起争执或参与殴斗的一方撤出争执或殴斗，另一方继续加害于已撤出争执或殴斗的一方时，引起事端的一方完全可以行使正当防卫权。互殴的起因可能包括多种情况，但主要是基于民事纠纷而引发互殴，如果是因犯罪行为或其他违法行为而导致矛盾冲突发生相互攻击的情况，则不属于互殴性质，可以直接适用一般的正当防卫要件来认定。笔者认为，因互殴往往基于民事纠纷而产生，故在刑法上对正当防卫的定性应当不产生影响，即使被防卫人本身对互殴起因有过错，但在认定正当防卫能否成立时，应当以防卫人和侵害人当时的行为状态为依据，互殴起因不应当成为认定条件。前述案例的起因是被告人黄某与朱某等人因不能冷静处理在市场交易过程中所产生的普通民事纠纷致矛盾升级，发生打斗，双方在主观上均有侵害对方的故意，在客观上亦实施了针对对方的加害行为。虽然被害人朱某在起因上有过错，但现有证据证实双方先争吵十余分钟继而打斗，这只是一种互殴行为，并不是单方不法侵害行为。因此，在双方徒手打斗的过程中，被告人先后两次拿起锐器，并最终将被害人朱某砍伤致死，此伤害行为不具有正当防卫的属性。至于起因上被害人的过错，不能决定被告人的行为属于正当防卫，只能作为对被告人从轻量刑的一个情节而已。
当然，互殴行为在实践中的表现往往十分复杂，在认定互殴中正当防卫时，要准确把握正当防卫的基本原则，并根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断。
(作者单位：江苏省淮安市中级人民法院)
【注释】
{1}参见陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年6月版，第328—329页。
{2}参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年7月版，第258页。
{3}按照美国刑法的理论与实践，把暴力侵害的“暴力度”细化为致命暴力和非致命暴力。如果侵害的暴力属于非致命性的，那么防卫的暴力也应当是非致命性的。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1990年第二版，第119页，转引自杨宗辉、郭泽强著：“正当防卫制度的再思考”，载《法学评论》2001年第4期。笔者认为，美国刑法对暴力程度的划分对于我们实务中正当防卫的认定极具参考价值，它说明暴力程度对正当防卫的成立及是否超过必要限度均具有重要意义。
{4}参见陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年6月版，第333页。
{5}参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年7月版，第261页。
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