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【200512070】强迫交易罪客观方面若干问题探微
文/余强
【作者单位】福建省厦门市中级人民法院
根据我国刑法第二百二十六条的规定，以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供或者接受服务，情节严重的行为，构成强迫交易罪。本罪的客观方面表现为行为人以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供或接受服务，情节严重的行为。然而，由于法律规定的简约性，对强迫交易罪的客观方面不论在理论上还是在实践中均存在不同的理解，因此，有必要对强迫交易罪的客观方面作进一步探讨。
一、何谓“暴力”
有学者从我国刑法的特点出发，把暴力分为三类：广义的暴力，包括非法实施有形物理力的所有类型，即暴力行为的对象既可以是人，也可以是物；狭义的暴力，即对人身施加有形物理力；最狭义的暴力，同样是对人身施加的有形物理力，但暴力的程度强于狭义的暴力。{1}至于本罪中“暴力”的种类，刑法未明文规定，笔者认为应从广义的角度去理解，即本罪的“暴力”是指为达到某种目的而采取的具有攻击性的强烈行为，包括对人的暴力和对物的暴力。{2}
1.对人的暴力。
对人的暴力主要有以下三个问题值得研究：
首先，对人的暴力是否有程度上的限制呢？我国多数刑法学者认为应当有暴力程度的限制。理由是：根据刑法第二百二十六条的规定，犯本罪，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，可见本罪的法定刑较低。根据罪责刑相适应原则，若在强迫交易过程中因暴力造成被害人重伤或死亡的，就不应以本罪论处。
其次，本罪的暴力程度又应如何限定呢？对此有以下两种不同的观点：第一种观点认为本罪的暴力不包括造成重伤、死亡的方法或结果；第二种观点认为本罪的暴力不包括轻伤、重伤或死亡的方法或结果。{3}两种观点的分歧在于本罪的暴力程度是否应当包括轻伤。笔者认为应当包括轻伤，理由是：故意伤害罪(轻伤)的处罚是3年以下有期徒刑、拘役或管制，而本罪的处罚是3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。两者比较，可以看出，本罪除了可以判处三年以下有期徒刑外，还可以并处罚金，本罪的量刑较重，可以根据想象竞合犯的理论按本罪处罚。
最后，以暴力造成被害人重伤或死亡的应如何处理？刑法界大致有以下几种观点：第一种观点认为应按照本罪和故意伤害罪(杀人罪)进行数罪并罚；{4}第二种观点认为应按照牵连犯来处罚；{5}第三种观点认为应按照吸收犯来处罚；最后一种观点认为应按照想象竞合犯来处罚。
上述第一种观点认为应当数罪并罚是不妥的，因为致被害人重伤或死亡的行为从表面上看，既符合故意伤害罪(或杀人罪)的犯罪构成，又符合本罪的犯罪构成，属于数罪，似乎应该数罪并罚，但笔者发现，致被害人重伤或死亡这一行为既被当作伤害罪(或杀人罪)的客观方面，又被当作本罪的客观方面，这就违背了“禁止重复评价”的刑法原则。第二种观点认为应按牵连犯来处罚也是不妥的。理由是：致被害人重伤或死亡的行为是一个构成要件上的行为，若把这个行为强行分为交易行为和致人重伤或死亡的行为，进而认为符合牵连的目的行为与手段行为是不合理的。因为牵连犯的目的行为和手段行为都必须触犯不同的罪名，然而交易行为作为目的行为却没有触犯本罪。{6}第三种观点认为应按照吸收犯来处罚也是不合理的，因为吸收犯成立的前提条件是行为人实施的数个行为均能单独构成犯罪，而致被害人重伤或死亡的行为只是一个构成要件上的行为。
笔者赞同最后一种观点，认为这种行为符合想象竞合犯理论，应按照“从一重处断原则”处理，因为行为人只实施一个构成要件上的行为却触犯了数个不同的罪名。
2.对物的暴力。
强迫交易罪中的暴力方式，主要是指对人身实施强烈的打击或强制，但也可以是对物施加强烈有形力，如对物品实施打砸等。
在强迫交易过程中出现因暴力故意毁坏财物，数额较大或者有其他严重情节的以本罪处罚，但数额巨大或者有其他特别严重情节的，则应按故意毁坏公私财物罪论处。理由是：比较刑法第二百七十五条关于故意毁坏公私财物罪的法定刑与本罪的法定刑，可以发现：第一，刑法第二百七十五条故意毁坏公私财物罪第一量刑档次的法定最高刑与本罪的法定最高刑相同，但后者的法定最低刑较前者为重，因而，出现在强迫交易过程中，因暴力故意毁坏财物，数额较大或者其他严重情节的情形，应按本罪处罚；第二，由于刑法第二百七十五条故意毁坏公私财物罪第二量刑档次的法定刑明显高于本罪的法定刑，因而在强迫交易过程中出现因暴力故意毁坏财物，数额巨大或者有其他特别严重情节的，应按故意毁坏公私财物罪论处。
简而言之，暴力作用于数额较大财物之上的构成强迫交易罪；如果作用于数额巨大的财物之上，则可能成立故意毁坏公私财物罪。
二、何谓“威胁”
日本学者从日本刑法典的特点出发，将胁迫(威胁)分为三类：广义的胁迫是指为使对方产生恐怖心而向其告知害恶的一切情形；狭义的胁迫是指强要产生了恐怖心的对方实施一定的作为、不作为等；最狭义的胁迫指为足以压制对方反抗而向其告知害恶的情形。{7}至于本罪应达到何种威胁程度，刑法未作规定，笔者认为应从最狭义的角度去理解，即本罪中的威胁须达到足以压制被害人反抗的程度，否则不构成本罪的威胁。
在具体实施时，威胁一般会表现为以下几个特点：首先，威胁的表现方式多样，可以是口头方式，也可以是书面方式，可以是当面提出，也可以通知第三者转达；其次，威胁一般是明示的，但有时也可能是暗示的；再次，行为人可以扬言在以后一段时间内实现威胁，也可以扬言当场实现威胁；最后，行为人扬言要将威胁付诸实施的对象，既可以是交易相对方本人，也可以是他的利害关系人。
在现实生活当中存在着一种潜在的威胁。如，某人是称霸一方的“地头蛇”，他在交易过程中并未使用威胁手段，然而交易相对方却出于畏惧的心理违背自己的意愿与之进行不合理的交易(如低价出售自己的商品等)。对于这种潜在的威胁，有人认为亦属于本罪威胁的范畴，对行为人的行为应当按本罪来处罚。{8}笔者不赞成这种观点，理由是：第一，只有当威胁达到足以抑制被强制方意志自由时，被强制方才不可归责，而在上述情况中被强迫交易方并没有受到行为人的直接威胁，因而他的意志是自由的；第二，在本罪中，只有采用暴力或威胁手段的交易行为才有可能构成本罪，而上述情况中行为人并没有采用公然的威胁手段强迫他人进行交易，行为人的行为至多被认定为不法行为。若以本罪处罚之，将违背“没有行为就不能追究责任”的刑法原则。{9}
三、何谓“服务”
刑法对本罪中的服务并未给予明确的界定，故在司法实践中对服务的界定存在争议。
1.本罪中的服务是否须为合法之服务。实践中，有人认为强迫他人提供或接受不合法之服务也可构成本罪。对此，笔者认为本罪当中的服务须为合法之服务，理由是：第一，提供或接受服务的行为属于民事法律行为，因为民事法律行为本质上是一种合法的行为，所以提供或接受服务的行为在形式和内容上都必须是合法的；第二，本罪属于“扰乱市场秩序罪”中的一个罪名，设置该罪旨在保护正常、合法的市场秩序，而正常、合法的市场秩序显然只会对合法的服务进行保护，不可能对内容违法的服务进行保护；第三，内容违法的服务，如色情服务、容留他人吸毒等属于妨害社会管理秩序的行为，其侵犯的客体是社会管理秩序，应“妨害社会管理秩序罪”一章之中，而不是“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“扰乱市场秩序罪”一节之中。
2.强迫非商业服务者提供商业或非商业服务以及商业服务者提供业务以外服务的是否构成本罪。对此，有人认为强迫非商业服务者提供商业或非商业服务以及商业服务者提供业务以外服务的可以构成本罪。{10}笔者认为强迫非商业服务者提供商业或非商业服务以及商业服务者提供业务以外服务的不构成本罪，理由是：第一，“一个行为不侵犯任何客体，不侵犯任何社会关系，就意味着不危害社会，也就不构成犯罪”。{11}本罪的主要客体是商品、服务交易秩序，强迫非商业服务者提供商业或非商业服务的行为没有侵犯服务交易秩序，因为被强迫方不是商业服务者，他与行为人形成的不是一种服务交易关系，同理，强迫商业服务者提供业务以外服务的也不侵犯服务交易秩序；第二，从刑事立法角度而言，立法者是否把某种行为规定为犯罪，关键在于这种行为是否具有常发性，因为“裁判官不理会琐细之事”{12}原则已为人们所接受，而强卖强买、强迫提供或接受服务这种行为一般发生在商品、服务交易中，发生在交易之外的则很少，因此对于发生在交易之外的强卖强买、强迫提供或接受服务行为没有必要规定为犯罪。但如果该行为人以故意伤害、非法拘禁等为手段，且其手段行为构成犯罪的，则应追究其相应的刑事责任。
由此可见，本罪中的服务是指发生在市场交易中为满足他人正当需要的合法活动。
四、何谓“情节严重”
本罪属于情节犯，只有在强迫他人交易达到情节严重时才能构成本罪，否则，即使实施强迫交易行为，也不能以本罪论处。
何谓情节严重，现行法律没有明确规定，目前也没有相应的司法解释。“情节严重”是一个综合的概念，需要从犯罪手段与危害后果两个角度加以分析。笔者认为，最高人民法院对属于强迫交易罪中的情节严重情形应尽快出台相应的司法解释，并对以下问题予以明确：1.情节严重应涵盖哪些法律事实？司法实践中具备哪种或哪几种情形才构成情节严重？2.强迫的暴力程度、后果的轻重程度、强迫交易数额的大小、强迫交易的次数等有关情节如何才构成情节严重？
结合目前的司法实践，笔者认为，有下述情形之一的，可视为情节严重：实施暴力行为致人轻伤的；实行强迫交易行为三次以上的；强行索要的价格明显超出合理价格且数额较大的；由于强迫交易行为造成恶劣影响的；造成其他严重后果的；等等。
【注释】
{1}赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第529页。
{2}我国刑法通说也采纳此观点，参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第507页。
{3}李娜：“强迫交易罪若干问题探析”，载《上海市政法管理干部学院学报》2000年第15卷第6期。
{4}张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第347页。
{5}黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第681页。
{6}“构成要件上的行为”是指构成某种犯罪必不可少的实行行为。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第181页。
{7}[日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第80页。
{8}马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第603页。
{9}[美]道格拉斯·N·胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第79页。
{10}华伟：“论强迫交易罪”，载《法律科学》2000年第4期，第32页。
{11}高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第87－88页。
{12}[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，中国大百科全书出版社2003年版，第97页。
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