|
【200512067】知识产权犯罪停止形态研究
文/徐俊
【作者单位】上海市浦东新区人民法院
一、知识产权犯罪类型的梳理
我国刑法第三章第七节专门规定了侵犯知识产权罪，这类犯罪属于破坏社会主义市场秩序罪，细分为七项，分别涉及商标、专利、著作权和商业秘密犯罪。从七项犯罪罪状表述的定量因素分析，知识产权犯罪大体可以分为数额犯与情节犯。凡是以数额要求作为犯罪构成要件内容的犯罪即数额犯，凡是以情节要求作为犯罪构成要件内容的犯罪即情节犯。
从数额标准与犯罪构成要件的关系出发，又可以将数额犯分为结果数额犯与行为数额犯。{1}凡是以法定的数额作为犯罪构成结果要件定量标准的称为结果数额犯，凡是以法定的数额作为犯罪构成行为要件定量标准的称为行为数额犯。需要特别指出的是，数额犯中的数额并非犯罪构成中的一个独立要件，而是犯罪构成要件的内容之一，准确地讲，就是结果要件或者行为要件的量化标准。知识产权犯罪中，行为数额犯只有销售假冒注册商标的商品犯罪一项。该罪的“销售金额在五万元以上”就是对犯罪构成行为要件销售行为所涉及的销售金额的定量规定。结果数额犯包括销售侵权复制品犯罪和侵害商业秘密犯罪。销售侵权复制品犯罪的“违法所得数额在十万元以上”和侵害商业秘密犯罪的“造成损失数额在五十万元以上”均是对犯罪构成结果要件的违法所得或实际损失的定量规定。
在我国刑法中，对犯罪构成的情节要求有两种类型：一是在刑法分则条文中对某种具体犯罪的构成规定情节上的特殊要求，一是刑法总则第十三条中的但书规定对构成犯罪在情节上的基本要求，即将“情节显著轻微危害不大的”行为排除在犯罪之外。据此又可以将情节犯分为特殊情节犯和基本情节犯。基本情节犯适用于那些在刑法分则中无特定情节要求的犯罪，本文讨论的作为情节犯的知识产权犯罪显然是前者，即特殊情节犯。知识产权犯罪包括假冒注册商标犯罪、非法制造和销售注册商标标识犯罪、假冒他人专利犯罪、侵犯著作权犯罪均以情节严重作为犯罪构成的特定情节要求，故都是特殊情节犯。
二、作为行为数额犯的知识产权犯罪
知识产权犯罪中，行为数额犯只有销售假冒注册商标的商品犯罪一项。本部分对作为行为数额犯的知识产权犯罪停止形态的讨论仅就销售假冒注册商标的商品犯罪展开。
(一)未遂是否存在及其理论依据探讨
刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品犯罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定所谓数额较大是指销售金额在五万元以上。由于刑法将“销售金额在五万元以上”规定为本罪的基本罪状，基于对该罪状的不同理解，理论上对本罪的犯罪构成以及犯罪的各种停止形态特别是未遂是否存在出现了多种不同的理论主张。
关于“销售金额在五万元以上”这一罪状的性质大体上有两类不同的理解。一类持犯罪成立要件说，认为这一罪状系犯罪构成要件，不符合这一要件的，不构成本罪。一类持犯罪既遂条件说，认为这一罪状是犯罪既遂条件，而非犯罪成立条件，不符合这一条件只是说明不成立犯罪既遂，但可以构成犯罪未遂。{2}持后一类观点的基本理由在于我国刑法分则对具体犯罪的犯罪构成是以犯罪既遂作为标准模式的。犯罪既遂条件说虽然肯定了犯罪未遂形态的存在，但是其理论支撑上存有缺陷，笔者不同意该观点。
首先，刑法分则部分是否以既遂犯罪为标准规定法定刑与分则条文中是否描述了犯罪既遂条件是两个不同的问题。对于立法上区分犯罪既遂与未遂的犯罪而言，刑法分则只是在法定刑的规定上一般以犯罪既遂作为标准模式，但必须明确的是，刑法分则关于犯罪构成罪状的规定所描述的都是犯罪的成立条件，而没有专门明文描述犯罪既遂条件。实际上，刑法对故意犯罪客观罪状的规定存在两种情况：对存在犯罪未遂的犯罪均没有将犯罪既遂条件明文规定为犯罪构成条件，如故意杀人罪、抢劫罪等；对不存在未遂或者不处罚未遂的犯罪才将犯罪既遂条件设置为犯罪构成条件。我国刑法并不存在既处罚未遂又将犯罪既遂条件规定为犯罪构成要件的犯罪。前述犯罪既遂条件说认为我国刑法分则对具体犯罪的犯罪构成是以犯罪既遂作为标准模式的，并据此认为分则条文所描述的罪状系犯罪既遂罪状，这类观点并不符合我国现行刑法的立法实际。{3}
其次，犯罪既遂条件说不利于明确罪与非罪的界限。对于那些以特定结果作为犯罪构成要件，从而将未遂行为排除在刑事可罚范围之外的犯罪而言，坚持犯罪既遂说就会误将决定犯罪成立与否的犯罪构成要件作为犯罪既遂条件，导致混淆罪与非罪的界限。对于本罪而言，如果将“销售金额在五万元以上”理解为犯罪既遂条件而非犯罪构成条件，就会推导出一种结论，即尚未销售或者销售出去的金额不到五万元也是犯罪未遂，这同样混淆了罪与非罪的界限。实际上，行为人已经将假冒注册商标的商品销售出去，即使销售出去的金额不满五万元的定罪标准，也属于行为的既遂，只不过这种既遂行为不构成犯罪，仅仅只是违法行为的既遂。
在对“销售金额在五万元以上”这一罪状持犯罪成立要件说的观点中又分两种。一种认为该罪状是犯罪构成结果要件的规定，一种认为该罪状系犯罪构成行为要件的规定。尽管本文在对知识产权犯罪类型梳理时已经将“销售金额在五万元以上”列入本罪犯罪构成行为要件的内容，并将本罪作为行为数额犯加以讨论，但是该罪状究竟属于犯罪构成结果要件还是行为要件的争议是客观存在的，有必要对此加以讨论。笔者认为，“销售金额在五万元以上”是关于犯罪行为的规定，构成本罪必须具备销售假冒注册商标的商品且金额在五万元以上的行为，或者说行为人用以销售的假冒注册商标的商品金额在五万元以上的，即具备本罪客观方面的要件，至于是否销售出去则不影响本罪的成立。刑法在本罪客观要件中规定销售假冒注册商标的商品金额目的是提升本罪在犯罪构成上的不法内涵，将那些销售假冒注册商标的商品金额不大的行为排除在刑事可罚的范围之外，而不是将取得五万元以上的销售金额作为本罪的结果要件。在公安部门及其他行政机关查处销售假冒注册商标的商品行为过程中，由于不法商贩往往采取不记账、做假账等方式非法经营，隐蔽性强，要查清销售出去的具体金额难度较大。实践中，大多是查获正在销售或待销售的商品金额，也有通过各种途径在非法交易现场查获的情况。在这些情况下，往往假冒注册商标的商品还在不法商贩的控制中，尚未销售出去。从刑事政策、犯罪预防和证据调查的角度看，对这类违法行为如果不采取刑罚打击，将不利于规范社会主义市场经济秩序。1993年2月22日全国人大常委会通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对销售假冒注册商标的商品罪规定以“违法所得数额较大”作为客观要件。1997年刑法对该罪罪状作了修订，以“销售金额”取代了“违法所得”。立法的修改体现了立法者根据市场经济秩序的实际情况对该罪立法评价的变化。在“违法所得”与“销售金额”两项表述中，更能体现或说明行为违法程度的显然是后者而非前者。“所得”的指向显然是结果，而“销售”应当是指行为。两者之间最根本的区别在于违法所得数额较大是关于犯罪构成结果要件的规定，而销售金额数额较大则是关于犯罪构成行为要件的规定。所谓销售金额数额较大，是指销售行为涉及的假冒注册商标的商品按照销售价格计算出的销售金额数额较大，而不是指已经实际获得的销售金额数额较大。这就是说，刑法并没有将未遂行为完全排除在刑事可罚的范围之外。如果销售假冒注册商标的商品，虽然未实际销售出去，但销售金额数额较大的，即构成本罪的犯罪未遂。如果销售假冒注册商标商品的行为尚未着手，但销售金额数额较大的，即构成本罪的犯罪预备。
(二)未遂的处罚
未遂犯因其主观心理态度的恶意与客观行为的社会危害性，应当承担刑事法律责任。有观点认为，行为数额犯的未遂虽然具有可罚性，但不宜一律予以处罚，其处罚标准在具体犯罪的数额上要作适当提高。该观点实际上是在犯罪既遂和未遂成立上采取了“有差别的成立条件说”，即成立既遂罪，犯罪数额标准较低；成立未遂罪，犯罪数额标准较高。最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条中规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。该司法解释的规定就体现了上述“有差别的成立条件说”。但是，笔者不同意该观点。
犯罪未遂以行为成立犯罪为前提。在分析未遂行为是否成立犯罪时，应当考察未遂行为是否完全符合犯罪构成要件。根据罪刑法定原则，既然刑法对某罪明确了定罪标准，在认定犯罪既遂和未遂是否成立时都应当严格以该定罪标准作为依据。对犯罪既遂和未遂是否成立采取“有差别的成立条件说”实际上有违罪刑法定原则。{4}同时，刑法已经考虑到犯罪未遂与既遂比较在社会危害性上可能存在的差异。刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”所以完全没有必要再对犯罪未遂规定比犯罪既遂要高的定罪数额标准。未遂行为构成犯罪的情况下，未遂本身只是一种从轻或减轻的量刑情节。犯罪既遂和未遂的不同，主要体现在刑罚处罚的不同，而不应当是罪与非罪的差异。
对销售假冒注册商标的商品犯罪而言，未遂的定罪标准仍然应当是“销售金额数额较大”。既然现行司法解释已经明确将五万元这一数额作为犯罪构成行为要件的定量标准，那么成立本罪的未遂当然也应当是“销售金额在五万元以上”，只不过假冒注册商标的商品并未实际销售出去而已。
(三)既遂的实质标准
本罪属于侵害犯，侵害的法益主要是注册商标权利人的商业利益。销售假冒注册商标的商品，一方面挤占了合法使用注册商标商品的市场，使合法使用注册商标商品的市场占有率下降，从而损害商标权利人的商业利润；另一方面，假冒注册商标的商品质量通常要低于合法使用注册商标的商品，这就会损害注册商标的商业信誉，从而损害商标权人的商业利益。这是本罪的可罚依据所在，也是刑事立法所要防止的结果。但是，商标权利人商业利益的实际损害在实践中难以具体认定。有鉴于此，立法上将假冒注册商标商品的实际销售推定为权利人的损害，并以此作为刑罚的基本依据。
从一般意义上讲，销售假冒注册商标的商品犯罪是否既遂，在于销售假冒注册商标的商品的行为是否已经完成，即行为人是否已经将假冒注册商标的商品销售出去。然而，假冒注册商标的商品的销售情况非常复杂，有的是简单的现货交易、现买现卖，有的是销售者交货后尚未取得货款，有的是销售者取得货款后尚未交付货物，有的是买卖双方签订合同或达成合意但均未实际履行，此外，还存在货物处于托运、邮寄等交割中间环节的情况。假冒注册商标商品销售的复杂情况，要求明确本罪既遂的具体标准。基于对本罪侵害法益的分析，笔者认为，本罪在既遂认定时应当以假冒注册商标的商品是否脱离销售者控制作为具体的判断标准。钱货交迄，买卖已完成的情况属于典型的既遂；货物虽未交付，但已收取货款的情况，销售者对该笔货物实际已无控制权，当属既遂；货物已交付买方，货款尚待结清的情况，系已经销售出去，也属既遂；货物已经发出，尚在托运或邮寄途中的情况，只要货物实际脱离销售者控制，同属既遂。{5}计算销售金额时，前两种情况属于“已得”，后两种情况则属于“应得”。上述四种情况的共同特征就是假冒注册商标的商品已经脱离销售者控制。值得一提的是，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条对销售金额的解释同样包括了销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。对于买卖双方仅签订合同或达成合意，但均未实际履行的情况，由于假冒注册商标的商品尚在销售者控制之中，故不应视为既遂，而应认定未遂。值得重视的还有公安侦察人员布控并在非法交易现场查获的情况。在这种情况下，无论交易是否完成，考虑到交易实际已不可能得逞，也应视为未遂。
(四)未遂和预备的区分
刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”对于本罪中销售行为是否已经着手，所涉行为究竟属于未遂还是预备，理论上基本没有探讨，实务中也重视不够，但并非不存在问题。{6}从理论上讲，销售行为的实行必须存在一个前提条件，即要有买卖双方的存在。如果不存在购买者，那么销售者在购买者出现之前为实现销售商品的目的而进行的所有活动，都只可能是销售的预备。只有在销售者找到购买者并与购买者达成买卖合意之时，才能认定销售行为已经着手。如果销售者虽向某人提出销售的要约邀请，但对方并未接受，那么客观上买方还不存在，因而销售行为还不能算着手实行。因此，在司法实践中应当注意区分本罪的未遂和预备。对于为销售假冒注册商标商品而进行的购买、存贮和招揽等行为一般应当定为本罪的犯罪预备行为。在预备犯的情形，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。当然，如果销售者在实行上述购买和存储行为之前已经找到购买者并已经达成了买卖合意，仍应当认定为销售者已经着手实施销售的实行行为，从而构成本罪的未遂。
三、作为结果数额犯的知识产权犯罪
作为结果数额犯的知识产权犯罪包括销售侵权复制品犯罪和侵害商业秘密犯罪。销售侵权复制品犯罪的“违法所得数额巨大”和侵害商业秘密犯罪的“造成重大损失”均是对犯罪构成结果要件的规定。没有结果发生，犯罪便不能成立。违法所得只有在行为人实际销售了侵权复制品的情况才能发生，这意味着销售侵权复制品的未完成行为不具有刑事可罚性。而侵害商业秘密犯罪既然明确要求给商业秘密权利人造成重大损失，这表明也不可能存在未完成形态的犯罪。在作为结果数额犯的知识产权犯罪是否存在未遂等其他犯罪停止形态的讨论中，争议较大的是销售侵权复制品犯罪。有观点认为，销售侵权复制品犯罪与销售假冒注册商标商品犯罪比较，在社会危害、犯罪特点、证据调查、犯罪预防等方面均存在相似之处，既然销售假冒注册商标商品犯罪存在不同的犯罪停止形态，销售侵权复制品犯罪也应当存在犯罪的既遂、未遂和预备等形态。但正如前文所述，销售假冒注册商标商品犯罪的罪状表述在立法上经历了从违法所得到销售金额的变迁，这反映了立法者基于多种因素考虑对该罪立法评价发生的变化。然而，立法者在通过刑法时，对销售侵权复制品犯罪并未作与此相应的改变。立法者并非厚此薄彼，而是在考虑市场经济秩序、社会认知水平和刑罚打击力度等多重因素之后，对该罪作出了不同的综合评价。有鉴于此，公安、司法机关在执法过程中应当严格遵循罪刑法定原则，在立法没有变化的情况下，按照现行法律的规定打击违法犯罪。
四、作为特殊情节犯的知识产权犯罪
在刑法分则关于假冒注册商标犯罪、非法制造和销售注册商标标识犯罪、假冒他人专利犯罪的条文中均明确以情节严重作为犯罪构成的情节要求，故这些犯罪均是特殊情节犯。对于侵犯著作权犯罪而言，刑法分则条文的表述是“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”。对于该表述，有观点认为，侵犯著作权犯罪系兼具情节犯和数额犯特点的一种犯罪类型。实际上，这种观点曲解了立法意图。该表述仍然是关于犯罪构成情节要求的规定，其中的违法所得数额较大并非一个独立的构成要件，而是严重情节之一，只不过由于它是侵犯著作权行为中最为突出的严重情节，刑法因此将其作了明文规定，而其他可能的严重情节，从立法上难以一一列举，刑法便对此作了概括性规定。故侵犯著作权犯罪仍然属于特殊情节犯，而不存在所谓数额犯。
特殊情节犯事实上可能存在犯罪所涉行为的完成和未完成之分，但是在法定刑适用标准上并不划分犯罪停止形态，无所谓犯罪既遂或者未遂。特殊情节犯以符合法定的情节要求作为犯罪成立的条件，如果不符合法定的情节要求，犯罪便不能成立。我国刑法对作为犯罪构成内容的特殊情节要求多为抽象的概括性要求即情节严重或情节恶劣等，这是对行为危害性程度的总体评价，其中含盖了犯罪进程形态因素。行为是否完成作为一项情节因素已经被纳入到犯罪构成情节要求的综合评价之中。无论犯罪所涉行为是否完成，只要综合全案，行为的危害性程度符合犯罪构成的情节要求，便构成犯罪并具备了适用法定刑的完整化根据。{7}对于特殊情节犯而言，在法定刑适用标准上，刑法并不以犯罪既遂作为标准，而是以符合法定的情节要求为标准。犯罪构成的情节要求不仅是犯罪成立的标准之一，而且取代犯罪既遂成为适用基本法定刑的标准，因此犯罪是否既遂(犯罪所涉行为是否完成)已不再具有独立评价的意义，只要具备犯罪构成要件并符合犯罪构成的特殊情节要求，就应当按照基本法定刑处罚，而不再考虑适用刑法总则中关于犯罪未完成形态的处罚规定。所以，前述作为特殊情节犯的知识产权犯罪在刑罚上并不划分不同的犯罪进程形态，也无所谓犯罪既遂、未遂或者预备等形态。
(作者单位：上海市浦东新区人民法院)
【注释】
{1}参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年8月第1版，第128、129页；张勇著：《犯罪数额研究》，中国方正出版社2004年9月第1版，第91、92页。
{2}参见赵秉志、许成磊：“侵犯注册商标权犯罪问题研究”，载《法律科学》2002年第3期，第68页；姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年5月第1版，第121页。
{3}参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年8月第1版，第227页。
{4}参见张勇著：《犯罪数额研究》，中国方正出版社2004年9月第1版，第94页。
{5}参见胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期，第138页。
{6}刘志伟：“论销售假冒注册商标的商品罪的两个问题”，载《法制日报》2003年9月25日第10版。
{7}参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年8月第1版，第295页。
|