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【200510104】侵占罪抑或盗窃罪——也论侵占罪的立法完善
文/开声祥
【作者单位】浙江省杭州市萧山区人民法院
案情
陈某因曾揭发他人违法行为被两名加害人报复追杀，在逃跑过程中，两名加害人紧追不舍，陈某多次拦车欲乘，均遭拒载。当两名加害人即将追上时，恰逢一路人丁某骑摩托车停靠在路边，眼见两名加害人逼近，情急之中，陈某一把将丁某推下车，骑上丁某的摩托车逃走。陈某逃至偏僻安全地带后才想起摩托车该怎么归还给车主。他将摩托车后盖箱撬开寻找一些线索，却发现里面有现金和定期存单，陈某因生贪念，将现金和存单据为己有，并将摩托车推至山下摔坏后逃走。
争议
就陈某撬开丁某的摩托车后盖箱后将里面的财物据为己有的行为应如何定性，有两种观点。第一种观点认为：丁某的摩托车后盖箱已经加锁，箱里的财物应为丁某所占有，陈某将他人占有的财物窃为己有，应定性为盗窃罪；另一种意见认为：虽然丁某的摩托车后盖箱已经加锁，但在陈某已合法占有摩托车的前提下，摩托车后盖箱里的财物也应为陈某所合法占有，陈某将自己合法占有的他人财物据为己有后逃匿，拒不退还，应定性为侵占罪。
分析
一、陈某对丁某的摩托车是否属合法占有？
尽管学界对于侵占罪的构成要件存在争议，但是，关于侵占罪的本质特征，其看法却趋于一致：侵占罪是变合法持有为非法所有。判断行为人的侵占行为是否构成侵占罪，应考察行为人是否首先合法持有他人财物，即是否依据合法原因取得对他人财物的实际控制，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不能构成侵占罪。{1}而盗窃罪是将他人控制之下的财物秘密据为己有，这正是区分两种犯罪的关键所在。
本案中，陈某因揭发他人违法行为被追杀，情急之中夺走丁某的摩托车，是在没有别的办法之下为了保护自己的生命而侵犯他人的财产权，属于紧急避险行为，是合法的行为。那么现有理论可以把这种行为理解为合法占有吗？学术界对此有三种看法：第一种观点主张做严格的解释，认为行为人侵占的是自己业已持有的，他人暂托自己保管、看护的财物，{2}实际上把合法占有仅仅理解为基于保管合同关系；第二种观点主张做较为宽泛的解释，认为这里所说的合法占有，主要指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系，所有的对他人财物的持有、管理，并列举了委托关系、租赁关系、担保关系、借用关系、无因管理、不当得利；{3}第三种观点主张只要行为人不以自己的违法行为而对他人财物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。{4}对照本案，前两种观点都无法解释这一现象，第三种观点则可以适用。可见，第一种观点适用范围太狭窄，第二种观点的适用范围虽有所扩大，但两种观点都认为行为人取得对他人财物的占有基于对方的同意(即使是无因管理也是推定基于被管理人的意思进行管理，而给付型不当得利中给付虽是错误意思表示，但表面上也是给付者同意的)，本案的疑问之处在于丁某失去自己的摩托车并不是由于疏忽大意，因此摩托车不属于遗忘物，更不属于埋藏物，所以不适用刑法第二百七十条第二款的规定。另一方面行为人因紧急避险取得对他人财物的占有，占有虽因紧急避险而排除违法性，是合法的，但此时财物所有人失去占有并非处于自愿，双方不是合意的，上述前两种观点不但不能解释刑法第二百七十条第二款规定的情形，连第一款规定的情形也不能穷尽。面对日益复杂多变的犯罪行为表现形式，在解释合法占有问题以及进一步从本质深入理解刑法第二百七十条第一款“代为保管”的内涵上，笔者认为第三种观点具有全面性和广延性，更为可取。
二、陈某撬开摩托车后盖箱并窃取里面的财物是侵占行为而非盗窃行为。
持盗窃罪观点的人认为：即使承认陈某对丁某的摩托车是合法占有，但后盖箱是上锁的，钥匙仍掌握在丁某手中，因此后盖箱里的财物仍由丁某控制，陈某将不是自己控制之下的财物采用非法手段占为己有应是盗窃行为而非侵占行为。对这一问题的认识也正是产生分歧意见的关键之处。那么陈某在合法占有摩托车的情形之下，是否对其上了锁的后盖箱里的财物也一同合法占有呢？刑法学界对此意见不一：假设甲将一已经上锁的皮箱交乙保管，乙撬开皮箱而窃取里面的财物，之后逃匿或对甲谎称丢失，对乙这一行为，日本判例认为，应把皮箱的占有与其中物品的占有区别开来，由于其中物品属于寄托人，故当打开皮箱之锁而占有其中物品时就可以成立盗窃罪。我国台湾地区判例和学者也持这种观点。但也有学者认为：占有皮箱中的物品仅仅构成盗窃罪，而占有整个皮箱却构成侵占罪。这不只使人觉得奇怪，而且如果合并起来进行考虑的话，那么单纯侵占罪的处刑要比盗窃罪轻。因此，将箱中之物和箱子不加以区别，应当就其全部的占有进行考虑。{5}我国学者多赞成后一种意见，并且补充认为，甲委托乙保管的财物，并非仅指皮箱本身，更主要的是箱内财物，即乙实际取得了对二者的占有权。甲虽然把皮箱加锁，既然交乙保管，即脱离了本人控制，乙不论撬锁与否，都是把自己业已持有的财物非法据为己有。{6}委托人将财物交与行为人，虽有缄封或加锁，但绝不能认为此种情况下，委托人的意思仅仅是要求行为人保管物品的包装物，而对物品并不存在保管关系，否则无法解释保管关系存在的理由。正如日本草野豹一郎教授所说：委托人纵然保留容器之钥匙于自己手中，若无保管人之同意即不能接近容器时，委托人对容器内物品之事实上支配，已不存在。{7}
笔者认为：对于上述争论，应该首先明确区分保管合同(包括其它因先行行为对所有人的物品有保管义务的情形)和其它几种民法之中容易混淆的合同。保管合同中保管人对于整个被保管物取得占有并有控制权，否则就可能是租赁、借用或其他合同。如在银行提供的保险箱业务中，银行所提供的是租赁给客户具有防盗、防火、防水等性能，较高安全系数的保险箱，虽然保险箱位于银行之内，但并不能被移动和随便打开，而且保险箱的钥匙也掌握在客户手中，当客户向银行提供有关证件及核对密码之后，客户就可以自己打开保险箱，所以客户对保险箱里面的物品具有控制权，银行保险箱业务为租赁合同而非保管合同(在最高人民法院颁布的《民事案件案由规定(试行)》里将银行保管箱业务定为服务合同，但在其“释解”中说明：银行保管箱服务是指银行接受客户的委托，按照业务章程和约定的条件，以出租保管箱的形式代客户保管贵重物品、有价证券及文件等财物的服务。笔者认为和典型的租赁合同不同的是还有其它附属服务，但其本质仍为租赁合同)。同样，对于停放在无人看管停车场内的汽车，由于汽车钥匙掌握在车主手中，停车场对于所停放的汽车并不具有控制权，只是租赁给停车者一个停车位；{8}此外还有浴室的衣物箱和超市的物品自动存贮柜都是经营者借用给顾客的，经营者和顾客之间为借用合同关系，因为只有顾客自己拥有钥匙或开锁密码，经营者对顾客的物品并没有控制权，他们只负责免费提供质量合格的衣物箱或物品自动存贮柜，在此前提下，他们并不对顾客物品的丢失负责(在《最高人民法院公报》中曾经刊登此类案例)。对于一般动产的保管却不同，即使形式上对其加锁和密封，钥匙也同样不掌握在保管者自己的手中，但保管者实际取得对整个物品的占有和控制，是要对整个物品而不是其外表负保管责任，不是仅提供一个存放物品的空间，所以笔者赞同对乙定侵占罪。本案应做相同理解，即使摩托车后盖箱已上锁，但陈某基于紧急避险原因而合法占有摩托车和后盖箱的情形下，后盖箱里的财物当然也归其占有，陈某有妥善保管和及时归还给丁某的义务，陈某撬开后盖箱，将里面的财物据为己有，应该是侵占行为。
三、陈某的侵占罪是否已经既遂——超越本案的思考。
如果这时就认为陈某的侵占罪已经既遂是不够严谨的，因为还不能说明论述到第二点为止，陈某的犯罪构成要件已经齐全，侵占罪既遂。刑法第二百七十条要求行为人必须“拒不退还或拒不交出他人财物才构成侵占罪”，多数学者认为从立法意图来看，将“拒不退还或拒不交出”作为独立的构成要件，有利于控制侵占罪的数量，减少打击面。案例中只说明陈某将财物侵占后逃匿，是否据此就可认为陈某已是拒不交出呢？在司法实践中，侵占人拒不交出或拒不退还的表现形式，有当面拒绝、慌称丢失，以及无理拖延时间避而不见、故意逃匿等，如果认为这些行为都是拒不交出或拒不退还的表现形式，则侵占罪成立，受害人提起自诉的时效便开始计算。但在侵占人故意逃匿的情形下，因为被告下落不明，按照刑事诉讼法第一百七十一条的规定：自诉人自诉时被告下落不明的，将驳回起诉或劝自诉人撤回起诉，这时又无法适用刑法第八十八条不受追诉时效限制的规定，只会让侵占人轻易逃脱法律制裁。如果认为只有侵占人向受害人当面明确表示拒不交出或拒不退还的意思时侵占罪才成立，受害人自诉前还可能逃匿，仍然无法自诉。在侵占遗失物、埋藏物案件中，受害人也许靠自己的能力根本就不会知道谁是侵占人，而侵占罪作为自诉案件，公安机关又无法介入行使侦查权。根据我国刑事诉讼法理论，侦查是侦查机关为提起和支持公诉而进行的调查作案人和案件的证据的活动，{9}按照这一定义，侦查活动是与公诉联系在一起的，因而对自诉案件就不能进行侦查更谈不上采取强制措施，这时一般也无法适用刑法第九十八条所规定的被害人因受强制、恐吓而无法告诉的，检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但实际上，对于很多侵占案件，如果不是公安机关介入，犯罪事实很难调查清楚。因此，将侵占案件规定为自诉案件，不利于保护被害人的利益。立法者虽然在1997年刑法中加入了侵占罪，但认为侵占案件多发生于亲朋好友之间，且公民个人财产数额不大，采用自诉方式足以保护受害人。其实随着经济快速发展，财产流转方式多样化，某些侵占案件并不发生在相互认识的人之间，犯罪方式越加隐蔽，且数额可能比盗窃、诈骗等案件还要高，这时仍然固守自诉的诉讼方式，显然不能适应社会现实(司法实践中湖南省长沙市天心区人民法院曾以公诉方式审理了一起侵占罪案件，引起不少争议)。从世界立法情况来看，德国、日本等许多国家并未将侵占罪列入经被害人告诉才处理。{10}因此我国对侵占罪应采取多种诉讼方式，即前述几种拒不退还或拒不交出的表现形式只要具备其一，侵占罪既遂。根据不同情况，采取公诉或自诉方式。对于案情复杂，数额巨大，给他人造成严重损失，当事人没有能力取得证据的案件，应由公安机关立案侦查，再由检察机关提起公诉，以切实全面保护被害人的利益，打造诚信机制，维护经济稳定与社会和谐。
【注释】
{1}王光华、刘锁民：“论侵占罪的构成要件”，载《现代法学》1999年第4期，第120页。
{2}梁华仁、裴广川主编：《新刑法通论》，红旗出版社1997年版，第295页。
{3}陈兴良：“侵占罪研究”，载《刑事法判解》第2卷。
{4}周少华：“侵占埋藏物犯罪的若干问题探析”，载《法律科学》1998年第3期，第75页。
{5}[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第732页。
{6}王作富：“论侵占罪”，载《法学前沿》第1辑，法律出版社1997年版，第41页。
{7}参见李秉勇：“侵占罪若干问题研究”，载www.Law—lib.com.cn。
{8}参见王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第409页。史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第146、518页。
{9}徐静村主编：《刑事诉讼法》(上册)，法律出版社1998年版，第182页。
{10}刘明祥著：《财产犯罪研究》，法律出版社2001年版，第331页。
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