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【200510037】对关键证人出庭作证的一些疑问
文/胡云腾，方金刚
【作者单位】最高人民法院
据2005年8月14日的《人民法院报》报道，何家弘教授透露正在修订的刑事诉讼法拟规定“关键证人必须出庭作证”。笔者认为，这是一个积极的建议，对于促进诉讼制度的发展和进步无疑是有利的。世界司法的历史经验表明，证人出庭作证，有利于案件事实的准确认定，因为法官或陪审团不仅要听证人说了什么，而且还要看证人是怎样说的。同时，这也有利于保障被告人与对其不利的证人对质的权利。在美国等西方国家，早已将刑事被告人的“对质诘问权”规定为一项宪法权利。美国宪法第六修正案就规定：“所有刑事被告人有与证人对质诘问的权利(RighttobeconfrontedwiththeWitnessagainsthim)”。可以说，证人不出庭就没有刑事诉讼的对抗制，没有证人出庭的法庭就难以体现刑事诉讼活动的程序正义，更不用说符合正当程序的要求了。
只是笔者在兴奋之余还有一些疑问。最担心的是，即使再修改后的刑事诉讼法明确规定了关键证人有必须出庭作证的义务，在司法实践中是否能真正做到？其实，现行的刑事诉讼法第四十七条和第四十八条中似乎已经包含了证人必须出庭作证的内容。第四十八条规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。第四十七条规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并经过查实后，才能作为定案的依据。有人说，这里的“证人证言”既可指书面的证人证言，也可以指出庭的证人证言。因为如果仅仅指书面的证人证言，又怎么能真正做到“在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人的双方询问、质证”呢？证人没有出庭，仅通过询问宣读证人证言的人，又怎能把案情搞清楚呢？证人不出庭，质证就无从谈起，不知道案情的人(如公诉人)是无法去质证另一些同样也不知道案情的人(如辩护人)的！但话又说回来，既然法律有规定，为什么证人出庭的比率又很低呢？笔者的看法是，这与长期以来人们形成的某些思维习惯颇有关系，即当发现某一个制度运作不理想或者在实践中出现了什么问题时，通常的习惯是先怀疑立法有问题，以为立法有缺陷才会造成司法出问题，所以就力图从立法上构建一个尽善尽美的制度。而实际上，姑且不论是否会有完美的制度，就是有完美的制度，在实践中也不一定能够执行到位，因为执行法律要困难得多。因此，要切实解决证人出庭作证难题，恐怕最重要的不是修改法律条文，强化某些证人的作证义务，而是要针对当前证人作证存在的各种现实问题，提出综合有效的解决方案。
为了论述的方便，也为了避开我国刑事诉讼法是否已经有证人出庭作证规定的争论，我们现在假定我国的刑事诉讼法已经规定案件的关键证人必须出庭作证的情况下，来具体分析在目前我国的法律框架内这条规定的可行性。
(一)法律规定关键证人出庭作证，可能导致出庭作证的人涉及面太广，出庭的次数过多
目前，我国规定证人出庭作证的情况与美国、英国、德国、日本等国大不一样。由于我国的刑事案件认罪率较低，绝大部分案件要通过普通程序来审判，这就导致要求证人出庭作证的案件太多。在英、美、德国和日本，刑事案件真正进入普通程序审理的平均不到10%，也就是说，在所有的刑事案件中，只有不到10%的案件需要证人出庭作证，其他大部分案件都经过简易程序处理了，而简易程序处理的案件是不需要证人出庭的。
另一方面，在我国，二审案件甚至再审案件都要求开庭审理。因为大多数的二审和再审案件都要审理事实问题，原则上证人都应当出庭作证。不仅如此，由于我国的司法鉴定体制不够完善，多头鉴定、重复鉴定的案件不少，这也会导致证人、鉴定人出庭作证的面太广，人太多。如果是犯罪嫌疑人由公安人员抓获的案件，公安人员的证言也很重要，如果都要求他们反复地出庭作证，必然会影响他们的正常工作。而在英国和美国，一审法院又称为事实审法院，原则上事实问题只能在一审法院解决，上诉法院主要解决法律问题，审查事实问题只是例外。因此，他们的上诉法院和最高法院是不需要证人出庭作证的。
(二)关键证人出庭作证不可能解决出庭证人过多的矛盾
“关键证人”的规定似乎是缩小了证人出庭的范围，但司法实践中案件的事实情节千差万别，法律很难规定证明哪些事实情节的证人是关键证人，哪些不是关键证人。辩护人可能认为，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的证人都是关键证人。被告人可能认为，只要与对他定罪和量刑有关的证人都是关键证人，因为定罪和量刑都与生命和自由有关，人生中没有比它们更为重要的东西。如案件的目击者无疑是关键证人，没有目击者依靠间接证据定案的案件，其证据锁链上每一个环节的证人同样也是关键证人。而另一方面，检察官可能认为，只有与犯罪事实构成要件有关的证人才是关键证人。如果在开庭之前，控、辩双方对谁是关键证人有争议，这个争议似乎只能靠法官来解决。但是，法官无论判决哪一方有理，都不可避免地会影响到法官作为一个中立的裁判者的形象。再说，案件尚未开始审理，案件事实还没查清，法官依据什么就判断出谁是关键的证人，谁不是关键的证人呢？法官判断一个证人关键不关键，肯定要以某一个假定的案件事实为坐标，这样不是明显的先定后审吗？更为值得注意的是，一项证据是否具有可采性，法庭接不接受，只能以它是否具有合法性、关联性为基础，而与它证明的案件事实是否关键无关。如果辩方要求控方就对被告定罪和量刑有影响的任何证人都出庭作证，这样的要求是正当的，应当给予支持。如果控方反驳说，这个证人与案件有关，但对证明案件事实不重要，不是关键证人，可以不出庭作证，这样的理由充分吗？因此，只要证人有书面的证言，就会对被告人的定罪和量刑产生影响，都可能是关键的证人，除了例外的情形外，被告人完全有权利要求与之在法庭上对质，法官、检察官都没有权力拒绝。
(三)司法资源的有限性不允许有太多的证人出庭作证。
刑事案件的处理有一个一般的规律，美国人称之为“案耗”，它是指案件在通过刑事程序过程中数量上的减少。案耗是程序中各个阶段控方自由裁量权行使的结果。在每一个阶段，都会有一些案件被汰除，一些则改变了管辖，另外一些进入了下一阶段。这种案耗仿佛液体通过一个漏斗，总是只有一小部分流过全程。如果让大多数的案件都通过普通程序来处理，案件的证人都要求出庭作证，司法资源是无力承受的。不仅审理案件的法官要增加，审理的时间要拖长，就是证人的经济补偿和安全保障措施也需要耗费大量的司法资源。与此同时，证人出庭还会导致其他诉讼费用的增加。因为证人出庭作证是为了接受控、辩双方的询问，这就要求被告人必须有律师出庭为其辩护。而目前我国多数案件是没有辩护律师辩护的，为了适应证人出庭作证的需要，并充分保障被告人的辩护权，法庭必须为所有被告人指派律师提供辩护，这还需要花费巨额的成本。从国外看，即使像英国这样较为富裕的国家，这些年由于公设辩护人的费用大量增加，已经给政府的财政造成重负，政府正在计划减少预算，估计明年就有可能实施。就我国目前的财政状况而言，在短时期内大量增加司法投入的可能性不大。总之，司法资源是有限的，法院的救济功能也是有限的。法院至多能保证被告人获得一个公正的审判，但不可能得到完美的审判。
(四)有没有比查清案件事实更为重要的价值？
笔者现在假设A某是某一起故意杀人案件的目击证人，但他是本案被告人的近亲属，无疑这位证人是本案的关键证人。但是，如果这位证人出庭作证，就有可能将他的亲人送上断头台。在这种情况下，A某一般是不愿意出庭作证的。即使他被强迫出庭作证，将其亲人绳之以法，正义得到了伸张，但A某的良心可能一辈子得不到安宁。他还可能遭到家人、亲人或其他人的责难。人类之所以伟大，是因为他具有理性。难道就没有比强迫证人出庭作证更重要的价值吗？英国、美国和德国早就承认了这些价值的存在。例如，在美国，法律明确规定了在刑事案件中当一方配偶是刑事被告人时，另一方配偶不得就不利于被告人的有关案件事实作证，其理由是社会鼓励稳定的家庭关系存在。如果在配偶一方或双方反对下，仍然强令配偶以作证的方式相互指控，就会构成不可原谅的行为，从而破坏婚姻家庭关系。我国文革＂浩劫＂中，妻子揭发丈夫，儿子揭发老子，弄得整个社会人人自危，这个教训是非常深刻的。此外，有些国家的法律还出于公共政策的考虑，即为了保护那些被认为要求以信任、诚实以及信息沟通的保密作为存在关键的社会关系，还规定了一些免于作证的特权，如律师——客户特权、医生——患者特权、神父——悔罪者特权等。人类的理性是共通的，如果涉案的关键证人是上述这些人，法律规定必须出庭作证，这可能既难以操作，又会损害其他社会价值。
基于上述认识，笔者认为，中国的法治进程可以有自己的特色，但世界法治文明中一些基本的规律同样也是人类法治文明中的共同规律，是不能违背的。世界上没有哪一个发达、文明国家的法典中规定，案件中的所谓“关键”证人必须出庭作证。要真正科学地解决证人出庭作证问题，笔者认为应当采用以下路径：
(一)需要在刑法中增加只要犯罪嫌疑人或被告人认罪就从轻、减轻处罚的规定，鼓励尽可能多的被告人认罪。
一个公正、合理、富有成效的刑事司法制度应当是有效地鼓励尽可能多的犯罪嫌疑人和被告人认罪的刑事司法制度。只有被告人认罪，才能最大限度地节约司法资源，才有可能获得被害人的宽恕和广大公众的谅解，也才能发挥刑罚的教育、改造和安抚功能。从有些国家看，对被告人认罪的案件，都采用简易程序审理，不需要传唤证人出庭作证，并给予相应的鼓励或奖励，如起诉数罪的，认罪后只定一罪；本来可以判处重刑的，认罪后判处轻刑。像美国历史上最著名的连环杀人案即美国华盛顿州的绿河杀人案，被告人一共杀死了48名妇女，由于被告人认罪，最后被法院减轻判处无期徒刑。有人曾经评论说，如果这个被告人不认罪，警方和控方就必须将每一起犯罪事实都查清，而这基本上是不可能的。且政府为这个案件所花费的时间和金钱，必然会达到创记录的天文数字，弄不好还会出现案件事实查不清，被害人不满意，公众不满意，政府劳民伤财的结局。有鉴于此，在美国已经实行了不管罪行多么严重，只要犯罪嫌疑人、被告人认罪就能够从轻处罚的制度。对本来应当判处死刑的被告人判处无期徒刑并终身不得假释，既使被告人得到了严厉惩罚，又能够使政府节约大量的司法资源，实为一举两得的明智选择。
目前我国刑法中只对有自首和立功情节的被告人给予从轻、减轻或免于处罚的规定，相比之下有些苛刻，实际操作时对于有些自首和立功的罪犯并不从轻处罚，这直接导致了我国大部分犯罪嫌疑人、被告人拒不认罪或翻供，司法机关为查清犯罪事实适用普通程序审理案件耗费的司法资源太多。对犯罪嫌疑人和被告人而言，多年与政府博弈的经验证明，除了抵赖没有比这更好的办法，因为除了自首和立功，即使自己坦白认罪也难以获得从轻处罚。从而出现了老实交代罪行的被告人往往受到严厉惩罚乃至被判处死刑，而没有认罪悔罪之意且善于撒谎抵赖的罪犯却容易因事实不清、证据不足而逃脱惩罚的不正常现象。
另外，由于被告人不认罪，法院的每一个审级都不得不审查事实问题，都有可能传唤证人出庭作证，都要充分证明案件事实清楚、证据确凿，这样不仅工作量太大，实际上往往也办不到。因为很多案件由于自然和人为的原因，是不可能做到事实清楚、证据确凿的。加之案件的事实问题不是陪审团认定的，而是法官认定的，法官认定任何犯罪事实都必须充分说理，不像在由陪审团定罪的西方国家，陪审团定罪是不需要说理的，被告人即使对陪审团认定的事实不满，也无法怪罪法官，法官也无权力推翻陪审团认定的事实，所以不存在犯罪人及其家属针对法院的申诉、上访和再审等问题。因此，借鉴西方国家的认罪制度，对认罪的案件实行简易程序，对认罪的被告人从宽处罚，不仅可以极大地减少适用普通程序的案件数量，而且还能够有效地减少上访和再审案件的数量，从而有效地维护司法的公信和权威。
(二)强化一审程序，力争将案件事实认定的任务在一审完成。
建立被告人认罪的制度，使被告人认罪的案件通过简易程序解决之后，那么进入普通程序审理的案件就不会太多。一审法院的主要任务就是采取必要的措施，强化一审的功能，将发现案件事实的任务力争在一审完成，二审、再审或死刑复核的案件，原则上不需要传唤证人出庭作证。这些措施主要有：
1.建构侦查程序和审判程序分开的诉讼模式。
为实现公平法院的理念，法官必须严守中立，防止预断。为此应将侦查程序与审判程序分为两种不同的程序，互不相属，互不接续，以建立一个权责分明的诉讼架构。诉讼程序的运作不再由警察将搜集的证据交由检察官，随后检察官再将其拥有的证据交由法院，而使整个诉讼流程的公正性无法实现，因为法官在此种“交棒”方式的情况下，所作的事实认定，其客观性将会受到质疑。而是建立一个警察全面认真地搜集证据、检察官严格筛选证据并慎重起诉，在法庭上确实负起实质的举证责任，法官严格坚守其客观立场进行审判的权责分明体制。而此诉讼模式基本上可达成以下三种效果：第一，在侦查阶段，会使得侦查的过程精致化，检警机关必须尽全力搜集与案件有关的各种证据，并且在搜证的过程中严守证据搜集的相关法则，以避免辛苦搜集到的证据于审判中被排除而不被采信，这样也可促使检察官慎重起诉；第二，在第一审程序中，检察官积极地扮演称职的追诉者角色，将法庭当作真枪实弹作战的战场；第三，在事实的认定上，由于检察官能够尽职地举证，使法院能以客观第三方的角色形成心证，准确和快速地认定案件事实，进而使第一审成为坚实的事实审，第二审不必如现行制度下重复一审的审理(复审)，变二审的事实认定之争为适用法律之争。
2.建立庭前证据展示制度。
广义而论，所谓的证据展示，是指当事人一方把所持有的证据或其他相关证据资料，用对方当事人得以了解的方法，将其内容公开展示的行为。证据展示制度有利于控辩双方的对抗，使他们能够充分、有效地进攻和防御，最大限度地发现案件事实真相。这项制度我国在民事和行政案件中已经开始使用，但在刑事案件中，尽管有的地方搞了试点，但还没有相关的法律规定和全国统一的做法。究其原因是多方面的，其中就有一部分人认为刑事案件的证据在审前展示后，会给犯罪嫌疑人编造虚假理由提供条件，有碍案件事实的发现。不过英美证据展示的司法实践证明，这项制度对发现案件真实的作用要远远大于它的不利方面。
3.扩大刑事辩护力度，对于可能判处三年以上实刑的被告人实行强制辩护，不断加大司法救助和法律援助力度。
在刑事案件中被告人有高水平的辩护人为其辩护非常重要。没有辩护人辩护就没有对抗制，就没有公正、公平的审判，即使证人出庭作证也会失去意义。刑事案件的被告人大多数都是贫困的人或较贫困的人，像辽宁刘涌这样富裕的被告人实为少数。这在各国都是如此。所以，在许多国家，被告人的辩护费用都是通过政府支付或者通过民间救济渠道解决的。相对于美国这样将律师辩护作为一项宪法权利，重罪案件100%的被告人都有律师为其辩护的国家，我国在这方面的差距很大，刑事案件至少还有50%的被告人请不起律师，也没有律师为其辩护。我国只有未成年人和将被判处死刑的被告人法律才要求必须有辩护人，被告人请不起律师的，才由司法行政部门组织的法律援助律师提供辩护。但在实践中，由于这种案件律师没有收益且有较大的风险，承担法律援助的律师往往不愿做，其辩护基本上是走形式。如某省4年前的情况是，为一个二审的死刑被告人辩护，报酬是100元，等于国家把法律援助的义务转嫁给了一些律师，这就造成律师对法律援助工作没有责任心和积极性。在实践中，相当一部分的法律援助案件的辩护程序是这样的：法院将被告人的一审判决书寄给法律援助中心，由援助中心指定律师为某被告人辩护。接受指定的律师看完判决书后，写一个书面的辩护意见寄给或送给主审的法官。有些承担法律援助的律师到法院阅卷或会见被告人的就很少，更谈不上去调查取证或会见被告人了。与欧洲国家或美国相比，我们的法律援助工作任重道远。在美国，刑事案件必须有律师辩护，否则就会因程序违法而发回重审，对于重大案件，国家还可能提供强大的律师团为其提供辩护。有些案件的律师费高得惊人。如2004年3月13日的《华盛顿邮报》报道，弗吉尼亚州为2003年在华盛顿地区的连环枪杀案件(死9人，伤3人)的2名被告人穆罕穆德(JohnAllenMuhammad)和沃尔夫(LeeBoydMalvo)支付的费用就接近300万美元，如果包括法律执行和检察官的工资花费要超过400万美元，其中律师费就有200万美元。我国当然没有钱为一个案件投入如此巨大的司法资源，但是一个案件区区数百元的法律援助费用，确实难以保证法律援助的质量。
(三)建立和完善对证人的经济补偿和人身安全保障制度。
对证人出庭作证的误工费、交通费和食宿费，国家应制定一个最低的补偿标准。证人不应因出庭作证得到很多的好处，但也不应因作证遭受诸多麻烦或损失。如果证人或被害人出于安全的考虑不愿直接面对被告人，法院应采取多种作证形式，如可通过远程作证、匿名作证、出庭但不与被告人当面作证等方式，让证人解除作证的负担，让被告人不能分辨出证人的身份和特征。尤其是对于未成年证人或案件的被害人，还可以通过单独作证的方式作证。对可能遭到报复的证人要采取确实、有效的保护措施，保证证人作证后的人身安全。总之，要采取一切可能的措施，消除证人不愿作证的顾虑，为证人自愿出庭作证创造条件。
(四)对应当出庭作证但没有正当理由拒不出庭作证的人要采取必要的强制措施。
出庭作证是每个公民应尽的义务和责任，因为证人是确实知道某些案情的人，具有不可替代性。有的案件如果证人不出庭，案件的事实就无法查清。因此，对应当出庭作证但没有正当理由不出庭作证的证人，法院应当有强制证人作证或采取罚款、拘留的权力，情节严重的甚至还可以定罪判刑。同时，对于出庭故意作伪证的证人，要给予必要的刑事制裁。
总之，笔者认为，解决证人出庭和作证难问题，是一个非常复杂的问题，需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等方面切实加以解决，尤其要注意从证人的角度考虑问题。要以鼓励和教育为主，强制和惩罚为辅，不断唤起证人主动作证的良知和责任意识，使证人作证成为一件本人觉得理所当然、他人赞赏和理解的事情。不能在条件尚未具备之前，过高地加重证人的义务，让作证的不利后果主要由证人自己承担。
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