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【200509030】贩卖盗版光盘构成销售侵权复制品罪还是非法经营罪
文/黄祥青
作者单位】上海市高级人民法院
我国1997年刑法第二百一十八条规定，销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品而故意销售，违法所得数额巨大的行为。由于刑法理论和实务界对于本罪的构成要件及其与非法经营罪的关系一直没有作出清晰、完整的界定，致使销售侵权复制品行为在实际处理中较多地被认定为非法经营罪，从而引发罪刑关系上的不少疑问。本文拟结合具体争议问题，着重从法理层面作些探讨。
一、问题的提出
在实际处理销售侵权复制品（主要为盗版光盘）行为时，通常存在三种分歧意见：一种意见认为，根据刑法和1998年12月11日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物司法解释》）的相关规定，销售侵权复制品行为同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯，应当按照从一重罪处断原则，认定非法经营罪。第二种意见认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的适用原则，认定销售侵权复制品罪。{1}第三种意见认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竞合关系，对贩卖盗版光盘的行为只能依法认定销售侵权复制品罪。{2}不模看出，以上第一、二两种意见均认为销售侵权复制品罪和非法经营罪具有法律上的竞合关系，只是在竞合类型及处断原则上存在认识分歧。第三种意见与第二种意见的结论相同，但否定销售侵权复制品罪与非法经营罪存在法条竞合关系。为了深入展开研讨，笔者以为有必要分别讨论以下两个问题：1.想象竞合与法条竞合的主要区别是什么。2.销售侵权复制品罪和非法经营罪是否存在竞合关系。
二、法理上的辨析
关于想象竞合与法条竞合的异同点，许多著述都专门论及。{3}两者的共同点在于：都是一个犯罪行为，同时触犯数个不同的罪名，在处理上只适用一个法条并受一罪而不是数罪的处罚。关于两者的区别点是什么，学界尚有认识分歧，比较有代表性的观点是：想象竞合是一行为所造成的数个结果触犯数罪名，而且数罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系；而法条竞合所涉及的规定不同罪名的数个法条之间，必然存在重合或者交叉关系。{4}这一见解无疑指出了想象竞合与法条竞合的一般区别，但在实际判断中也并非没有疑问。例如，在刑法理论与实践中，想象竞合犯有不同的典型表现：对于为了杀人而窃取枪支的行为来说，其同时触犯了故意杀人罪（预备）和盗窃枪支罪（既遂），属于想象竞合犯自无疑义，但从危害结果方面看，很难说上述窃取枪支的行为是一个行为造成了数个结果。对于采用向人群中投掷爆炸物的方法杀害特定个人的行为来说，其同时触犯了故意杀人罪和爆炸罪，也属于典型的想象竞合犯，但从两罪的逻辑关系上看，又很难说爆炸罪中不包括故意杀人的行为。由此可见，一个危害行为造成数个结果，以及数罪名之间不存在重合或者交叉关系都不是想象竞合犯的突出特点或者基本特征，自然也不宜作为与法条竞合相区别的主要标志。在司法实践中，常见的想象竞合犯形态还见于打击错误或行为误差的场合，如故意向门外甩砸他人的微型电脑而误伤他人致死的行为就是适例。此时，一行为触犯故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪，亦成立想象竞合犯。把上述想象竞合犯类型作一概括，常见形态主要有三种：1.实施一个手段行为，但在手段与目的行为的立场上分别评判而触犯数罪名，如为杀人而盗枪的行为。2.实施一个实行行为，发生数个危害结果，相应地触犯数罪名，如为杀人而爆炸致多人伤亡的行为。3.实施一个实行行为，因行为误差而发生行为人意志以外的危害结果，分别触犯数罪名，如欲毁物而伤人致死的行为。归纳其共同的特点，想象竞合犯是一个危害行为侵害（含实害和威胁两种情形）数个犯罪对象，相对应地符合数个不同的犯罪构成，触犯数罪名的犯罪形态。如上述案例中的人和物，或者多个人同时受到一行为的侵害和威胁等，都呈现一行为侵犯复数的犯罪对象，并且相对应地分别成立不同罪名的特点。法条竞合的特点则不尽相同。在法条竞合的场合，一行为也可能侵害数个犯罪对象，但数个犯罪对象容于一个犯罪构成之中，成为一个法条并列规定的多个选择性犯罪对象，仍然只受一罪名的评价。如盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为，虽然一个盗窃行为可能同时窃取枪支、弹药、爆炸物三种物品，但刑法理论与实务界一致认为，该一盗窃行为只成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪一罪，并不像想象竞合犯那样，因为有多个犯罪对象而在观念上分别符合数个不同的犯罪构成，同时触犯数罪名。至于盗窃枪支、弹药、爆炸物的一行为也同时触犯他罪名（亦构成盗窃罪），其原因显然不在于犯罪对象的多寡，而是由于法条的错杂规定，致使两个以上犯罪构成的内容发生重合或者交叉现象，从而触犯数罪名。简言之，想象竞合犯必然侵害（实害或威胁）数个犯罪对象，且数个犯罪对象被分别包含于所触犯的不同罪名之中。如果一行为仅仅侵害一个犯罪对象，则没有想象竞合犯存在的前提或基础。法条竞合时一行为可以侵害一个犯罪对象，也可以侵害数个犯罪对象，但均可纳入一个犯罪构成和一个罪名来评价。如果一罪名不能评价一行为的全部事实，部分事实还需其他罪名来评价，亦即不同罪名评价的行为事实不尽相同，则没有法条竞合发生之余地。数罪名评价的行为事实具有同一性，这是法条竞合的突出特点，也是与想象竞合相区别的重要标志。
三、问题的展开及剖析
根据上述分析，销售盗版光盘的行为只涉及一个犯罪对象，从而没有想象竞合犯发生的前提或基础，故无需就此再作讨论。那么，销售侵权复制品罪与非法经营罪是否存在法条竞合关系？要判断、回答这一问题，关键在于考察非法经营罪的构成内容是否包含销售侵权复制品的行为。在司法实践中，主张两罪存在法条竞合关系的依据主要有两种：一种是以《非法出版物司法解释》第11条、第15条的规定为依据。另一种是直接适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定，将销售盗版光盘的行为认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。以上两种依据能否成立，下面分别研析。
研读《非法出版物司法解释》的全部条文则不难发现，如何认定销售盗版光盘的行为，该解释第4条已经作了明文规定，不仅载明应当以销售侵权复制品罪定罪处罚，而且设定了本罪的起刑点标准。第11条的规定是指对于“本解释第1条至第10条规定以外的”其他非法经营非法出版物的行为，应当以非法经营罪论处。可见，第11条规定的内容并不涵盖第1条至第10条的规定，两者不存在重合或者交叉关系。第15条的规定侧重于规制不具有经营资质者非法经营出版物的行为，因本条中的“出版物”并不像第1条至第10条那样，涉及内容反动、淫秽、侵权等问题，也不像第11条那样，涉及目前实践中反映最突出的、内容上有问题的非法出版物，{5}故该条“出版物”之前没有冠以“非法”二字作定语，在定罪起刑点标准上，要求达到情节特别严重的行为才可以治罪。很显见，从规制对象到治罪标准，第15条与第1条至第10条的规定系各有针对，也没有重合或者交叉的内容。因此，从司法解释角度看，销售侵权复制品罪与非法经营罪没有发生法条竞合。
再从法条本身分析，能否把销售盗版光盘等侵权复制品的行为，直接认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？笔者以为，虽然刑法第二百二十五条第（四）项的规定属于兜底条款，外延上具有一定的开放性，但其内涵是清楚的，亦即立法者对非法经营罪的对象范围是明确限定的。因为，本罪前三项规定的专营、专卖物品，进出口许可证，以及证券、期货、保险业务等，已经表明了本罪犯罪对象在国家经济、社会生活中的重要性质，根据同类解释规则，对于并列规定的第（四）项的内容，应当相应理解为是指非法经营关系国计民生的其他重要物品或业务。事实上，最高人民法院近年来颁布的有关司法解释，也一直遵循和体现了上述立法精神或旨趣。如最高人民法院先后作出规定，对于非法买卖外汇、擅自经营国际电信业务、非法买卖食盐等行为，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。由此可以得出结论，即并非所有未经行政许可、违规从事经营活动、非法获利数额巨大的行为，都可纳入非法经营罪的治罪范围。易言之，不能把违反专营、专卖法规与违反其他行政许可法规的非法经营行为等同视之。否则，不问非法经营对象的性质如何，把诸如违规开设旅馆、饭店、花店等非法经营行为都作犯罪处理，势必不当扩大非法经营罪的治罪范围，严重孳生“口袋罪”的弊害。这是认定本罪中应当高度警醒的问题。就盗版光盘而言，其显然不具有关系国计民生的物品属性，如果将贩卖盗版光盘的行为认定非法经营罪，同样存在罪质不符的问题。再者，如果肯定销售侵权复制品罪与非法经营罪之间的法条竞合关系，还势必导致整个侵犯著作权犯罪的立法（含刑法第二百一十七条与第二百一十八条的规定）均归于虚置，{6}从而也背离立法本旨，故不足取。
最后，从系统解释视角看，应当得出销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竞合关系的解释结论。分析刑法第二百一十七条与第二百一十八条的罪刑设置及法条关系，显而易见的事实是，侵犯著作权罪是上游犯罪，危害性大，所以法定最高刑为七年有期徒刑；销售侵权复制品罪是下游犯罪，危害性相对较轻，所以法定最高刑为三年有期徒刑。没有上游犯罪，下游犯罪就成为无源之水，无从谈起。两罪的关系紧密，但在罪质上轻重有别。如果笼统地认为所有的非法销售行为都可以成立非法经营罪，在法条竞合时适用重法优于轻法的原则作处断，那么，对于销售盗版光盘等侵权复制品的行为而言，则必然形成如下悖论：其一，当销售侵权复制品行为涉案数量巨大时，因非法经营罪是重罪，最高法定刑为十五年有期徒刑，则完全可能被判处七年以上、十五年以下的重刑。这时，作为下游犯罪的销售侵权复制品行为，在处刑上超过上游犯罪（侵犯著作权罪），明显破坏两罪的轻重关系，显与立法精神相背。其二，当复制者又实施销售该侵权复制品的行为时，根据《非法出版物司法解释》第5条的规定，应当只认定侵犯著作权罪一罪，涉案数量再大也只能判处七年以下有期徒刑；而单一实施销售行为者，则可能因为竞合的原因被判处七年以上、十五年以下的重刑，如此又必然破坏同类行为在处刑上的协调性和公正性。其三，当销售侵权复制品行为涉案数量较小时，依法达不到销售侵权复制品罪的起刑点标准，不构成轻罪，却完全可能因为非法经营罪的起刑点标准低，反而成立重罪。这种非理性的判断在实践中并不鲜见，亟待正视。我们还不妨设想，如果既复制又销售侵权复制品的始作俑者被以侵犯著作权罪判处七年以下有期徒刑，而单单转手销售其中一部分侵权复制品的下游罪犯被以非法经营罪判处七年以上甚至十五年的重刑，如此轻重倒置的判决被同时或相继作出，共同呈现在社会和公众面前的话，刑法的公正性将会受到何等怀疑！所以，用系统解释的观点看，主张销售侵权复制品罪与非法经营罪具有法条竞合关系，对贩卖盗版光盘的行为应当认定非法经营罪的见解，缺乏法律和逻辑上的合理性、正当性，不能成立。
综上所述，销售盗版光盘的行为只涉及一个犯罪对象，不成立想象竞合犯。即使是销售多种侵权复制品的行为，也并不触犯犯罪对象具有特殊性的非法经营罪，仍然只成立销售侵权复制品罪一罪名，即销售侵权复制品罪与非法经营罪在内容上没有重合或交叉关系，两罪不发生法条竞合。因此，对于贩卖盗版光盘的行为，不能认定非法经营罪，应当依法以销售侵权复制品罪定罪处罚。
四、舆论
在认定销售盗版光盘等侵权复制品犯罪时，如何理解、掌握违法所得数额巨大的起刑点标准，也是关系罪与非罪的重要问题。如果把它理解为犯罪的成立标准，则对于大量购进盗版光盘尚未销售，或者销售违法所得没有达到数额巨大标准的行为，一律不能定罪。如果把它理解为犯罪的既遂标准，则对于大量购进盗版光盘尚未销售，或者销售违法所得没有达到数额巨大标准的行为，可以认定为犯罪未遂。笔者主张，违法所得数额巨大是销售侵权复制品罪的成立标准，但是，也不能绝对排斥本罪未遂的存在余地。主要理由在于：第一，从刑事政策层面讲，销售侵权复制品罪是刑法上的轻罪，其治罪面不宜太大。将违法所得数额巨大作为成罪标准，就可以把那些尚未销售或者销售数量较少即被查获的、社会危害程度相对较轻的行为排除于治罪范围；这样既可严格掌握治罪范围，又给行政处罚留下了必要的空间。如果作为既遂标准掌握，则意味着可以降低治罪门槛，普遍处罚未遂行为，容易造成刑法打击面过大之弊。第二，从法律层面分析，我国刑法中的犯罪构成一般包括罪质与罪量两方面的犯罪构成要素，罪量要素的功能就是标示应当追究刑事责任的危害行为的社会危害程度，缺此危害程度，则尚不足以认定犯罪。罪量要素的通常表达就是情节严重、违法所得数额巨大等。所以，将违法所得数额巨大理解为犯罪成立标准，符合犯罪构成理论与实践。第三，从司法实践情况看，将违法所得数额巨大作为犯罪成立标准掌握，不能绝对排斥认定犯罪未遂。一方面，销售侵权复制品犯罪确有证据难以固定的特点，一旦销售出去，侵权复制品的数量、去向、价格等事实往往不易查证。从便利证实、有力打击犯罪角度讲，有必要在尚未销售或尚未售罄获利之时予以治罪。另一方面，为了防止前述打击面过宽的问题，必须严格限定处罚本罪未遂的范围。在此，有关司法解释的规定可以作为我们的范本。例如，最高人民法院、最高人民检察院于2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”类似规定处罚情节严重的未遂行为的司法解释，还见诸于盗窃罪和诈骗罪。{7}因此，建议最高司法机关及时作出规定，对于侵权复制品货值金额在30万元或50万元以上的待销售行为，以销售侵权复制品罪（未遂）定罪处罚。
【注释】
{1}参见谷翔、柏浪涛：“销售侵权复制品罪若干问题之澄清”，载《法律适用》2004年第12期，第31页。朱平、王莉君：“非法经营罪的法律适用”，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。
{2}参见肖中华：“侵犯知识产权罪认定若干问题研究”，载顾肖荣主编《经济刑法1》，上海人民出版社2003年版，第200页。
{3}参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第647页。陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第608页。赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2004年版，第605—609页。
{4}参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第608页。赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2004年版，第607页。
{5}参见孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《最新刑事法律司法解释汇编》，中国人民公安大学出版社2003年版，第594页。
{6}根据刑法及有关司法解释的规定，非法经营罪与侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪比较，前者不仅定罪的起刑点较低，而且法定刑明显较重。因此，若适用重法优于轻法的处断原则，均应认定非法经营罪。
{7}参见张明楷等：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第170页。
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