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【200508100】利用漏洞恶意使用电话卡造成损失如何定性与处罚
文/陈增宝
【作者单位】浙江省高级人民法院
近年来，我国信息产业发展非常迅猛，电信业成为新的经济增长点。与此同时，由于多方面原因，不法分子受经济利益的驱动，利用电信产业发展过程中计算机技术上的缺陷和管理工作中存在的漏洞，通过各种手段非法获取电信服务、牟取利益的现象时有发生，各类与电信服务相关的犯罪日趋严重。然而，在司法实践中，由于法律规定的不明确和案件的多样性，对此类犯罪的正确认定与处罚带来一定困难。本文试从司法实践中遇到的个案切入，对有关问题加以学理探究。
一、基本案情
被告人徐建明，男，1969年出生，浙江省杭州市人，案发前从事电话卡推销。2002年上半年，徐建明发现由浙江省电信公司发行的200/IPC类电话卡存在系统设计运行上的漏洞，即用户可以使用一张200/IPC类电话卡分别拨200和17908接入号同时发起两个电话呼叫，同时，又可通过转账的方式将该卡内最大储值余额转走而不影响继续通话。2002年7月至2003年3月间，被告人徐建明为谋取不法分子提供的每分钟一角人民币的回扣，先后出资购买了18部小灵通电话机和大量的电话卡，雇佣多人在浙江省宁波市内，利用上述漏洞，共计18431次拨打20余个台湾声讯台电话，造成浙江电信公司应收电信资费损失累计人民币60万余元。
另查明，上述18部小灵通电话机中，有5部是被告人利用假身份证开户登记，该5部小灵通电话机拨打台湾声讯电话共形成长途电话费人民币2.7万元。
案发后，公安机关从被告人徐建明处扣押现金人民币74900元以及大量的电话卡、笔记本电脑、移动电话、小灵通电话等财物，部分财物已发还电信公司；一审期间，被告人徐建明的亲属代为退赔10万元人民币。
二、审判情况
浙江省宁波市中级人民法院根据宁波市人民检察院的公诉，经公开开庭审理，于2004年11月1日作出(2004)甬刑初字第135号刑事判决，以盗窃罪判处被告人徐建明有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六万元。徐建明不服，以无罪为由提出上诉。浙江省高级人民法院于2005年2月3日作出(2004)浙刑二终字第241号刑事判决：(一)维持宁波市中级人民法院(2004)甬刑初字第135号刑事判决中的定罪部分，撤销其余部分；(二)被告人徐建明犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。现该判决已生效。
三、主要问题
1.被告人为牟取个人利益，利用电信公司发行的电话卡设计运行上存在的漏洞，拨打台湾声讯电话，造成电信资费巨大损失，对该行为应该如何定性？
2.在现实生活中，电信公司存在打折销售电话卡的情况，电话费并不能代表电信公司的最终损失，本案的犯罪数额应该如何确定？
3.本案与一般扰乱社会治安、直接侵占他人财物的盗窃案件确有区别，对被告人的量刑应该如何把握？
四、关于定性的分歧与评析
在审理过程中，各方对被告人徐建明利用电信公司的系统漏洞恶意使用电话卡造成电信资费巨额损失的行为究竟应该如何定性，争议较大，主要有以下四种意见：
第一种意见认为被告人无罪。主要理由有：被告人主观上没有非法占有目的，客观上没有秘密窃取有形物的盗窃行为；其行为不属电信卡非法充值，不符合刑法第二百六十五条规定的客观要件；被告人的行为属于透支电话费的行为，刑法没有规定透支电话费的行为系犯罪；被告人与电信企业之间存在消费合同关系，而非物权关系，本案不存在侵犯所有权的问题，其超额或多打电话，应由民法调整；被告人的行为虽然具有社会危害性，但根据罪刑法定原则，刑法对此类行为没有明文规定为犯罪，应该宣告无罪。
第二种意见认为被告人的行为构成盗窃罪。理由是：被告人以非法占有为目的，利用系统设计运行上的漏洞，以自认为不被电信公司发觉的方法，在两部电话机上同时发起电话呼叫，利用第三部电话机将卡内余额转走并继续通话，造成电信资费损失，属于秘密窃取，符合盗窃罪的构成要件。
第三种意见认为被告人的行为构成诈骗罪。理由有：最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》9条规定：“以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”本案的犯罪工具虽不是移动电话，但是小灵通电话机与移动电话没有本质的区别，被告人以虚假的身份证办理小灵通入网手续，并使用该小灵通造成电信资费损失，其行为符合司法解释的规定，应以诈骗罪定罪处罚；被告人重复使用电信卡的行为可视为通过隐瞒真相的手段骗取电信公司为其提供服务，造成电信资费损失，符合诈骗罪的构成要件。
第四种意见认为构成故意毁坏公私财物罪。理由是：被告人主观上仅仅为了牟取一角钱的回扣，并没有非法占有60多万元电信资费的目的，不具备非法占有目的的特征，但其在牟取回扣的同时，的确放任了电信资费损失结果的发生，有毁坏他人财物的故意和行为。
法院最后采纳了第二种意见。笔者认为，法院认定被告人的行为构成盗窃罪是正确的，理由如下：
(一)电信服危可以成为盗窃犯罪对象
在审理过程中，有人认为，本案犯罪行为的对象是电信服务，不能成为盗窃罪的对象。笔者认为，电信服危可以成为盗窃犯罪对象。
首先，电信服务具有盗窃犯罪对象的共性特征。按照刑法理论通说，盗窃犯罪对象为财物，不但包括有形财物，而且包括无形财物，均须具有经济价值性、可支配性等共性特征。电信服务是一种有偿性质的服务，无论任何人接受电信服务，都将支付一定的服危款项，因而电信服务具有经济价值。同时，电信服务为电信公司实际支配、利用，合法用户只有支付一定款项以后才能享有、控制和支配，其他人未经所有人许可，均不得享用这种服务。电信服务最终体现为电信资费，盗窃电信服务必然会给电信公司造成应收电信资费的损失，就此而言，盗窃电信服务与盗窃钱财并无本质区别。因此，很多人将盗窃电信服务直接表述为盗窃电信资费。
其次，电信服务作为盗窃罪的犯罪对象被刑法及有关司法解释所确认。刑法第二百六十五条规定：“以牟利为目的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪定罪处罚。”2000年5月24日施行的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》7条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”第8条规定：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”上述规定均能证明，盗用他人已经支付费用或必然由其支付费用的电信服务的行为构成盗窃罪，电信服危可以成为盗窃犯罪的犯罪对象。
或许有人还会提出，刑法只规定了盗用他人电信服务的行为，而没有规定直接盗用电信公司的电信服务之行为，因而按罪刑法定原则，对此类行为难以定罪处理。笔者认为这种观点仍不能成立。理由是：首先，从社会危害程度角度看，盗窃电信公司所有的电信服务与盗窃一般用户账上的电信服务并没有本质的区别；其次，从刑事法律的规定看，法律体现了“禁止实施盗窃电信服务的行为，违者将受到刑罚处罚”的精神，任何合法的财产都应该受到刑法的平等保护，没有理由将电信公司的财产利益排除在刑法保护的范围之外；其三，从法律解释角度看，虽然“他人”一般情况下指电信用户，但将“电信公司”解释成属于“他人”的题中应有之义，并无不可。
(二)被告人的主观目的符合盗窃罪的构成特征
行为人的主观目的是犯罪主观要件的重要内容，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界定。盗窃等取得财物的犯罪与毁坏财物的犯罪区别之一，在于行为人的主观目的内容不同，因此有必要加以考察。就本案而言，被告人的主观目的可从以下三个方面加以分析、认定：
其一，从被告人获取回扣的动因看，其主观上是以牟利为目的。根据刑法第二百六十五条规定，有关电信服务的盗窃罪要求以牟利为目的。所谓以牟利为目的，是指行为人具有通过实施犯罪行为而谋求利益的心理状态。在电信服务盗窃中，牟利的表现形式是多种多样的，既包括通过盗接他人通信线路、复制他人电话码号供自己或者第三者偷打电话，或者明知是盗接、复制他人电话码号供自己或者第三者偷打电话，或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用，逃避缴纳通讯费用，使合法用户遭受损失的间接牟利，还包括盗接他人通信线路或者复制他人电信设施、设备之后借第三者有偿使用或者倒卖给第三者从中获取非法利益的直接牟利。本案中，被告人徐建明的作案动机是为了牟取不法分子提供的每分钟一角钱的回扣，其主观上试图为自己直接谋取利益的心理是非常清楚的，应认定为以牟利为目的。据此，以被告人主观目的没有达到非法占有的程度为由否定本案可以构成盗窃罪的观点与法律规定不符。
其二，刑法强调电信盗窃以牟利为目的与传统盗窃理论并不矛盾。根据盗窃罪的传统理论，一般认为，盗窃罪是一种以非法占有为目的的犯罪。众所周知，对非法占有目的之有无的认定，应以对非法占有目的含义作正确的理解为前提。但是，从近年来理论界的观点和司法实践的情况来看，人们对非法占有目的之内涵存在理解多元化的局面，主要有三种理解：(1)“不(非)法所有说”，即要求行为人不但具有排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思，而且同时具有按照财物的本来用途进行利用处分的意思；(2)“排除权利人意思说”，即仅要求行为人具有排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思就够了；(3)“非法获利(利用处分意思)说”，即只要求行为人具有按照财物的本来用途进行利用处分的意思。据此可见，在刑法学界将以非法占有为目的解释成包括以牟利为目的的观点本身就有一定的市场。沿着这一思路，刑法强调电信盗窃以牟利为目的与盗窃罪要求以非法占有为目的的理论并不矛盾。
当然，不可否认，在我国，“不(非)法所有说”是解释非法占有目的含义的通说，因此，不少学者认为，刑法及司法解释的有关规定确认非法消费他人话费的行为可以成立盗窃罪，将盗窃罪的主观目的从要求达到非法占有的程度放宽到以牟利为目的，是对传统盗窃罪的重大立法完善和突破，使得传统刑法理论中的盗窃犯罪可以呈现出一些新的特征。笔者认为，即使按照通说，这种将电信服务盗窃的主观目的与一般盗窃犯罪目的完全对立起来的观点仍然不妥当。刑法第二百六十五条规定的电信盗窃虽然不表现为直接窃取被害人的财物，但盗接通信线路、复制电信码号及使用盗接、复制的电信设备、设施的行为人实质上仍然是以取得一定的非法经济利益作为犯罪故意的内容的，其行为完全符合一般盗窃罪的特征。这也是刑法把这类行为纳入盗窃罪的根据所在。
其三，从本案被告人的作案过程分析，其主观上仍然具有非法占有的特征。就本案而言，站在被害方的立场考察，被告人的行为无疑给其造成了60万元的损失，该后果与盗窃罪、故意毁坏公私财物罪造成的后果一致，意味着被告人的行为可能构成这两种罪名中的一种；站在被告人的立场考察，从整体上看，被告人徐建明最初的作案动机确实就是为了牟取一角钱的回扣，其意图并不直接针对60多万元话费本身，因而其行为与一般的盗窃案件即直接以60万元财物为目标然后非法占有确有程度上的区别，认定其盗窃60万元似乎存在某种障碍。但是，从其具体作案过程分析，被告人的行为其实包括两个阶段，即取得电信服务的方法行为和使用电信服务牟取回扣的目的行为。在方法行为中，被告人主观上的目的是针对该60万元话费本身的，其具有非法占有60万元的故意，只有实现这一目的，对60万元话费形成非法所有的状态，方可进行下一个阶段的目的行为。按这一思路考察，被告人具有非法占有60万元话费的目的，其将该话费用于拨打台湾地区声讯台电话牟取回扣的行为属于其对本案赃款的实际处分。
(三)本案被告人的行为应该归属于非法充值
2000年5月24日施行的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”若被告人的行为属于非法充值，则本案应按盗窃罪处理。因此，对被告人的行为是否非法充值的判定，是解决本案定性的关键。现行刑法及有关司法解释对非法充值的含义和范围没有明确规定，但是，2003年9月13日信息产业部作出的《关于“将电信卡非法充值”含义和范围的批复》(以下简称《批复》)已有明确解释。该《批复》内容如下：
“根据电信特征，‘将电信卡非法充值’是指，未征得发行电信卡的电信业务经营者(下称‘发卡人’)的同意，也未向发卡人支付任何电信资费或者实际支付的电信资费低于发卡人通过其合法计费系统所计取的应收电信资费，通过与发卡人卡面明示的使用或操作说明不相符合的如下手段使用发卡人发行的电信卡卡面所载电信业务的行为，而无论其使用该电信业务的目的为何：
(1)通过技术或者其他手段对电信卡卡体进行伪造、变造、复制以及改变物理状态等处理，虚假注入该电信卡以一定的预存电信资费；
(2)利用自己、他人或发卡人相关系统或网络，对可多次核减但不能充值的合法发行的电信卡进行充值或使用；
(3)利用自己、他人或发卡人相关系统或网络，通过合法发行的同一张电信卡同时发起两个或两个以上电话呼叫，导致该同一张电信卡卡面所载金额被重复使用或消费；
(4)利用自己、他人或发卡人相关系统或网络，通过合法发行的电信卡拨打电话，将卡内的电信资费转存或充值到其他卡内，而该卡内的预存余额并未发生相应的减少；
(5)利用自己、他人或发卡人相关系统或网络，人为干扰发卡人合法计费系统的正常运作，对合法发行的电信卡账号内预存的电信资费予以改变或重复使用等的处理，或者对合法发行的电信卡卡内实有余额进行增加、减少或改变等的操作；
(6)利用自己、他人或发卡人相关系统或网络，非按发卡人卡面明示的使用或操作说明对电信卡进行使用或操作，导致电信卡卡内实有电信资费或卡内实有资费余额发生增加、减少或改变的其他手段。”
本案中，被告人使用一张200/IPC类电话卡分别拨200和17908接入号同时发起两个电话呼叫，同时，又可通过转账的方式将该卡内最大储值余额转走而不影响继续通话，总的目的就是打电话不付钱，其行为分别符合上述《批复》所列的第(3)、(4)种情形。据此，应认定被告人徐建明的行为属于将电信卡非法充值，依照刑法及司法解释规定，本案构成盗窃罪没有问题。但是，问题在于，信息产业部的上述《批复》能否参照以及是否具有溯及力。在审理过程中，有人就提出，信息产业部无权对非法充值作出具有法律效力的解释，其作出的《批复》不能参照适用，而且本案行为发生在《批复》公布之前，《批复》即使可以参照，也不具有溯及力。
笔者认为，虽然信息产业部关于非法充值问题的批复不是司法解释，但属部门规章，在不违反法律、法规和司法解释的情况下，可以参照适用。该批复是对非法充值这一违法犯罪行为的进一步明确，没有超出刑法关于盗窃罪的可能含义和规定范围，其解释的效力可溯及至2000年5月24日施行的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。
(四)被告人的行为符合盗窃罪秘密窃取的本质特征
按照法学理论通说，所谓秘密窃取，实质是指以自认为不被人发觉的方法破坏财物原持有支配关系，为自己或他人建立新的持有支配关系，以财物存在原持有支配关系为前提。本案电信公司对电信服务存在管理控制支配的事实是清楚的，该种电信服务最终可以形成应收的电信资费，表明电信公司对电信服务享有占有、收益、处分的权利。被告人采用自认为不被电信公司发现的秘密手段，对电信卡进行非法充值性质的操作，达到拨打电话不付钱的目的，其作案过程实际上就是破坏电信公司对电信服务的控制支配关系，为自己建立新的控制支配关系，中间的确发生了占有的转移，完全符合盗窃罪中秘密窃取的本质特征。
(五)本案不构成诈骗罪
在审理过程中，有人提出本案构成诈骗罪的意见，但持诈骗罪观点的人中也有不同理解。一种观点认为，没有实际支付对价的被告人利用电信智能网的漏洞偷打电话的行为本身带有冒用性质，符合诈骗罪的特征；一种观点认为，被告人以虚假的身份证办理小灵通入网手续，依据司法解释构成诈骗罪。笔者认为，上述两种观点均不能成立。首先，第一种观点混淆了盗窃罪和诈骗罪的界限。所谓盗窃，是指行为人以自认为不被人发觉的手段将本来属于他人的财物予以非法占有的行为，即秘密窃取；所谓诈骗，是指行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诱使受害人信以为真，自愿地将财物交出的行为，即骗取。可见，区分两罪的根本标志，在于正确认定非法转移财产所有权的手段的实质特征。本案中，虽然被告人利用电话卡程序设计运行上的漏洞实施的犯罪手段较为特殊，但是，从其本质特征看，不模看出，被告人为了达到打电话不付钱的非法占有目的，在不为电信公司所知的情况下，雇佣他人盗打电话，其行为完全符合秘密窃取的特征，而不是骗取。其次，第二种观点误解了司法解释。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》9条规定：“以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”该司法解释之所以如此规定，主要原因在于移动电话可以透支使用话费，若行为人以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话，透支使用话费给电信公司造成电信资费损失，符合诈骗罪的特征。而本案中，虽然被告人以假名开立小灵通电话账户，具有诈骗罪的某些特征，但是其使用的小灵通没有透支功能，事实上也没有因开户使用的姓名不真实而造成欠费无法追回，不符合司法解释规定的情况。
五、犯罪及损失数额如何确定
本案被告人徐建明为谋取回扣而利用电信公司的系统漏洞盗打电话共计话费金额60多万元的事实清楚，但问题在于：其一，现实生活中电信卡均打折销售，话费金额能否等同于应收电信资费？其二，电信公司存在垄断经营的事实，外界对其运行成本到底如何并不清楚，应收电信资费能否代表电信公司的实际损失？
对上述问题，笔者的看法是：其一，法院根据话费金额认定盗窃犯罪数额符合司法解释的有关规定，并无不当。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》5条规定：“明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算”。根据该条规定，在电信服务盗窃案件中，盗窃犯罪数额可以按电话费计算。其二，在现实生活中，电信公司打折销售电话卡的情况确实存在，但这种打折并非普遍打折，而且打折的对象是合法支付对价的用户。本案中，被告人因犯罪而形成的话费金额不能得到打折的“待遇”。其三，鉴于电话卡打折的情况确实存在以及电话费确实不能代表电信公司的实际损失等因素，在量刑时可酌情加以考虑。
六、量刑应该如何把握
量刑是定罪的归宿，量刑适当与否直接关系到审判是否公正，因此很有必要探讨。笔者认为，二审法院对被告人从轻改判为有期徒刑十年，量刑适当。理由如下：
第一，盗窃财物数额是盗窃罪定罪量刑的重要标准，但绝不是惟一标准。审判盗窃案件时，法官除根据盗窃数额外，还应当坚持具体案件具体分析、综合评判的原则，从犯罪的具体情节和实际损失等情况出发综合全面考虑，反对“唯数额论”。
第二，本案虽然盗窃数额特别巨大，但与一般的盗窃案件确有区别。主要表现在两个方面：其一，与一般扰乱社会治安的盗窃案件不同。在扰乱社会治安的盗窃案件中，被盗的财物往往存在较为严密的看管或控制支配，行为人针对这些财物实施盗窃，往往有很大的破坏性，也容易引发转化型抢劫等潜在的危害结果，反映了行为的社会危害程度较重和行为人的主观恶性较深，因此，对此类盗窃应予严惩。而本案中，由于系统的漏洞和管理技术上的缺陷，电信公司对财物的管理和控制支配处于相对比较松弛的状态，成为被告人实施盗窃的诱因，失主本身存在一定的过错，在量刑时应有所体现。唯如此，才能实现罪责刑相适应的刑法原则。其二，与直接侵占他人财物的盗窃案件也有区别。被告人作案主要是为了牟取不法分子提供的回扣，其意图并不直接针对60多万元的话费本身，因而其行为与直接以60万元财物为目标然后非法占有确有程度上的区别，其社会危害程度相对较轻。
第三，案发后部分损失已追回，一审期间被告人亲属又代为退赔，因此，法院在量刑时也可以酌情从轻处罚。
综上，笔者认为，一、二审法院对被告人的行为认定为盗窃罪正确，二审法院根据本案的具体情节对原判量刑进行改判适当。
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