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【200508073】刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我见
文/张新民
【作者单位】最高人民法院
刑事二审案件一经裁定准许撤回上诉或抗诉，其二审诉讼即告终结，各诉讼主体的诉讼行为即为结束。但对结束该诉讼程序的刑事裁定是何种性质的裁定，具有哪些法律效力，在刑事审判实践中认识不一。笔者认为很有探讨之价值，故以一己之见抛砖引玉。
依照刑事诉讼法的规定，启动再审的主体为最高人民法院、上级人民法院、提交本院审判委员会处理的各级人民法院院长、最高人民检察院、上级人民检察院。其中对于上级人民法院按照第二审程序裁定准许上诉人撤回上诉，或者准许同级人民检察院撤回抗诉的案件(以下简称准予撤回上诉、抗诉)，原一审人民法院能否不经作出准予撤回上诉、抗诉裁定的原二审人民法院的审查而径自启动再审程序？对此，有意见认为，原二审人民法院准予撤回上诉、抗诉，是基于请求救济一方的诉讼行为作出的一种程序性裁定，该裁定不同于驳回上诉或者抗诉的裁定，因此，发生法律效力的实体判决仍是第一审判决，故原一审人民法院可以直接依法启动再审程序。换言之，准予撤回上诉、抗诉的裁定，所表示的是第二审程序不进行了，不进行的静止状态也就是该程序终结了，第一审判决因而发生法律效力。那么，第一审判决被本院院长发现确有错误时，对该生效判决进行再审则不存在法律上的任何障碍。不同意见则认为，对于原二审人民法院裁定准予撤回上诉，抗诉的案件，原一审人民法院行使启动再审程序的权力，应当由原二审人民法院授予，而不能径自启动再审程序。两种观点各有其理，但笔者更倾向于后者。
一、准予撤回上诉、抗诉的裁定不属纯程序裁定
准予撤回上诉、抗诉的裁定是程序性裁定，该裁定不同于驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定之处，就在于二审法院没有对案件进行实体审理。这是原一审人民法院可以直接依法启动再审程序观点的基本理由。那么，这种裁定到底是属于实体裁定还是程序裁定呢？笔者认为其并不是单纯的程序裁定。
刑事诉讼法规定的裁定，有冻结、扣押财产，终止审理，驳回自诉，中止审理，恢复审理，发回重审，准许撤回起诉、上诉、抗诉、再审申请，驳回上诉、抗诉或者再审申请维持原判，减刑，假释等十多种内容的裁定，但并没有关于区分裁定类型标准的明确规定。对于裁定的分类，“根据裁定解决的问题划分，可以把裁定区分为程序裁定和实体裁定；根据诉讼阶段划分，裁定包括一审裁定、二审裁定、再审裁定和核准死刑的裁定；根据其表现形式划分，可以区分为书面裁定和口头裁定。”{1}就其中程序裁定和实体裁定的区分而言，是以裁定所解决的问题属性为划分标准的。在这个标准下还有另一种划分，“裁定主要是解决诉讼进行中的程序问题，大部分是形式裁定、中间裁定……。小部分是终局裁定、实体裁定，……以及既是终局裁定，又是实体裁定”{2}的裁定。这就是说，从裁定解决的问题来看，实际上又可以细分为程序裁定、实体裁定与程序同实体共为一体的裁定等三分法。按照两分法来看刑事诉讼法规定的十多种裁定中哪些属于程序裁定，哪些属于实体裁定，两分法即认为，“用于解决程序问题的裁定，如移送案件的裁定，需要查封财产或者冻结存款的裁定，撤销原判、发回原审人民法院重新审理的裁定等。用于解决实体问题的裁定，如，执行过程中的减刑、假释裁定等。”{3}三分法则认为驳回自诉的裁定属于既是终局裁定，又是实体裁定的裁定。也就是说，两种学理上的划分虽然有所不同，但是两者都没有把驳回自诉的裁定归类为程序裁定。如果按照对驳回自诉的裁定类型的界定，那么，准予撤回自诉的裁定是否与驳回自诉的裁定类型相同呢？
我国刑事诉讼法第一百七十一条第(二)项规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”学理上将驳回自诉的裁定定位为实体裁定，其道理就在于自诉人指控被告人犯罪的同时，提不出确实、充分的证据予以佐证。因此，从实体上说，人民法院对于这种自诉案件应当不予受理。同时还应当看到该裁定在法律上禁止自诉人对被告人的起诉，除非其具备了法律规定的特殊要件时，方能重新行使这种诉权。准予撤回自诉的裁定，是经人民法院实体审查后，准许自诉人不再行使指控被告人行为的诉权，即准许自诉人对诉权的主动放弃，其结果与驳回自诉的裁定并无本质区别。因此，刑事诉讼法把说服撤回自诉与驳回自诉两种裁定方式，明确规定为由受理自诉案件的人民法院选择适用。由此类推自诉人经人民法院两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，裁定按撤诉处理的；以及自诉人在宣告判决前要求撤回自诉，而裁定准予撤回自诉的，都应当属于实体裁定。同理，如果依照第二审程序驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定属于实体裁定；那么，经二审人民法院审查后准许上诉人撤回上诉，或者人民检察院撤回抗诉的裁定，则也应属于实体裁定，或者属于既是终局裁定，又是实体裁定的裁定。如果将其看成纯粹的程序裁定，则既没有法律上的根据，也没有学理上的依据。这是其一。
其二，准予撤回上诉、抗诉的裁定，不同于驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定，就在于二审法院没有对案件进行实体审理。也就是说，对区分程序裁定还是实体裁定又提出了一个不同的标准，即以案件是否进行实体审理为标准。笔者认为，作为衡量事物的准则的标准，在实践中应当明确且易于操作。首先，对于实体审理怎么认识、如何把握，本身就是一个难以界定的问题。具体地说，实体审理是以审理了案件事实为标志，还是以审理中的某一阶段为标志？如果以前者为标准，则是以对案件的全部事实，还是部分事实，或者案件所涉及某一情节的某一事实的审理为标志？如果以后者为标准，则是以案件一旦启动审理程序，还是以开庭审判，或者合议庭阅卷，或者审理终结为标志？例如，在庭审中出现了应当中止审理的法定事由时，人民法院依法作出中止审理的裁定，该裁定是程序裁定，还是实体裁定，或者是程序实体兼而有之的裁定呢？再如，二审法院在案件开庭审理后判决宣告前，对上诉人要求撤回上诉、或者抗诉机关撤回抗诉裁定准许的，与二审法院裁定驳回上诉或者驳回抗诉的裁定，是以事实上都进行过实体审理界定为实体裁定，还是以裁定主文的不同而区分为程序裁定或者实体裁定呢？难以说清！其次，假若以实体审理为标准，笔者认为也没有理由说第二审人民法院准予撤回上诉或者抗诉的裁定不是经过实体审理作出的。在民商事案件中，当事人申请撤回上诉的，人民法院要审查原审的判决是否损害国家、社会公共利益，如是则不予准许，继续审理。在对刑事上诉、抗诉案件的审理中，当一方要求撤回上诉或者抗诉时，人民法院更要进行审查，才能作出是否准许撤回上诉或者抗诉的裁定。而这种审查并不是形式上的审查，却是对原审被告人的行为是否构成犯罪的实质审查，即罪与非罪的审查。当依法应当判定原审被告人无罪，对以有罪、罪重为上诉或者抗诉理由的案件却又要求撤诉的，则不应当准许，必须继续审理。反之才能作出准予撤回上诉或者抗诉的裁定。所以，不能将准予撤诉的裁定因没有进行实体审理进而定论为程序裁定。只有当撤回上诉或者撤回抗诉符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)第241条和第244条规定的：“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的”情形时，“第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件”；“第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；”二审人民法院只需通知一审法院和当事人。这个“通知”才表明第二审程序没有启动，才是一个实实在在的程序通知。否则，《若干问题的解释》根本没有必要规定用不同种的诉讼文书去处理相同的问题。最后，进入审判程序的案件，案件的实体问题的审查总是在程序的规制下运行的，人为地把程序与实体割粒开来是不合适的。也就是说，在审判程序启动并正在运行的过程中，以是否进行实体审理作为划分裁定类型的标准，与根据裁定解决的问题为划分标准相比较，哪一种划分标准更为明晰、科学，便于识别是不言而喻的。因为解决案件实体问题与案件实体审理并不是一回事。因此，无论从哪个角度去认识准许撤回上诉、抗诉裁定的属性，都不宜将其划归为程序裁定的类型之列。
二、准许撤回上诉、抗诉的裁定应为终审裁定
虽然准予撤回上诉、抗诉的裁定是按照第二审程序作出的，但从发生法律效力的判决看仍是原一审判决，该裁定尚不属于终审的裁定。因为，准许撤回上诉或者抗诉裁定的意义，在于第二审程序静止了、终结了，由此，第一审判决发生法律效力。换言之，第二审准许撤回上诉或者抗诉的裁定，在法律上消灭了已经启动的二审程序，最终生效的是原一审的判决。既然二审程序消灭了，那么该裁定就不是实体意义上的终审裁定。这也是原一审人民法院可以直接依法启动再审程序观点的理由之一。笔者认为，该结论也还是以准许撤回上诉或者抗诉裁定属于程序裁定为前提所推导出来的，单就第二审法院撤回上诉或者抗诉的裁定而言，当属终审裁定。
一是从第二审诉讼的形成来看，法定上诉或者抗诉期满后提出的撤诉已经进入了二审程序。众所周知，程序的开启必须同时具备诉权、起诉或者上诉与抗诉、期限等三个条件。在这一点上，一二审诉讼是相通的。形成启动二审诉讼的条件是具有上诉权的当事人和抗诉权的人民检察院，对尚未发生法律效力的第一审裁判不服，且实施了上诉或者抗诉行为，法定期限一旦成就，则具备了启动二审程序的全部诉讼条件，第二审程序即刻启动并开始运行。人民检察院不服同级人民法院作出的一审判决提出抗诉的，虽然具有了启动二审程序的前提条件，但由于在抗诉期限内又撤回抗诉，则缺乏启动二审的时限条件，第二审程序开启不能。此时的撤回抗诉无需法院准许，因而第二审法院只需通知原审法院并由其通知当事人即可，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件。如果上诉、抗诉期限一旦届满，二审程序依法开启，二审人民法院自然应当依照第二审程序对该案进行审理，在法律上也就意味着第二审人民法院对案件的实体审理必须开始、进行了。所以，虽然人民检察院可以在第二审人民法院宣告裁判前的任何诉讼环节中提出撤回抗诉，但此时提出撤回抗诉与法定抗诉期满前的撤回抗诉并非一回事。
二是从二审程序启动后能否恢复或者二次启动的可能性看，准予撤回上诉、抗诉的裁定属于终局裁定。依照刑事诉讼法和《若干问题的解释》的规定，人民法院在第二审程序中应当根据案件审理的具体情况分别作出核准或者不予核准在法定刑以下判处刑罚的裁定，驳回上诉或者抗诉、维持原判的裁定，撤销原一审判决、发回重审的裁定，终止审理，中止审理，恢复审理等等裁定。在上述裁定中，中止审理的裁定预示了第二审程序尚未终结，恢复审理的裁定则表明第二审程序恢复运行；裁定发回重审后的案件是否引起第二审程序，则取决于一审后诉权人是否上诉或者抗诉；而包括准许撤回上诉或者抗诉的上述其他裁定，则依法不能恢复第二审程序，即当事人不能再次对该裁判提出上诉，检察机关非依审判监督程序也不能提出抗诉。因为这类裁定是终结第二审程序的裁定，是终局裁定。
三是终审裁定自然是生效的裁定。从法律和司法解释的规定看，准予撤回上诉、抗诉的裁定应为终审裁定。刑事诉讼法第一百九十七条规定：“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。”第二百零八条第(一)项规定“已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定是发生法律效力的判决、裁定。”《若干问题的解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉的，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”如果说二审准予撤回上诉、抗诉的裁定属于终审裁定，那么，否认其发生法律效力则缺乏具体的法律依据。
三、终结二审程序并非准予撤回上诉、抗诉裁定的惟一效力
刑事二审案件一经合法撤回上诉或者抗诉，其二审诉讼关系即告消灭。这是因为案件在上诉或者抗诉期间，第一审判决处于效力待定状态，而上诉或者抗诉撤回的提出，则终结了二审程序，并使之在法律上归于消灭。既然消灭了第二审程序，一审判决生效，那么原一审法院对本院生效判决的再审，并不存在任何法律效力上的障碍。笔者认为，这个理由虽有成立之处，但是并不准确。
说它成立，是因为按照《若干问题的解释》第244条关于第一种处理情形的规定看，即在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在抗诉期满之日起生效。在此情形下虽然上诉人、检察机关依法发起第二审程序，但由于法定的期限未满，第二审程序的启动缺乏必要条件。在第二审程序没有启动的情形下，具有二审诉讼主体资格的人，对二审的诉权提出放弃，此时无需第二审法院准许与否，只需通知原审法院并由其通知当事人或者公诉机关。在这里无论事实上还是法律上第二审程序都没有启动，消灭第二审程序的不是二审法院的裁定，而是第二审程序的诉权人，所以，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。原一审法院对本院生效判决的再审，并不存在任何法律效力上的障碍。只有从这个角度去认识，才是成立的，也是正确的。
但是把这种看法推广到二审程序运行后的裁定，且第二审准许撤回上诉或者抗诉裁定的效力只是终结第二审程序，就不合适，也不准确了。当然，必须承认在二审未作出终审裁判前，上诉人、检察机关随时可以提出撤回上诉或者抗诉，一审裁判的效力都处于待定状态。同样，我们也必须看到，第一审裁判效力确定的标志，只能是第二审人民法院作出的判决或者裁定，不是裁定准予撤回上诉、抗诉，或者裁定驳回上诉、抗诉，就是裁定发回重审，或者改判。因为二审程序已经运行，二审法院应当依照二审程序作出终审裁判。所以准许撤回上诉、抗诉的裁定，应当自第二审人民法院裁定书送达上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。
那么，准予撤回上诉、抗诉裁定的法律效力，是否只有一个终结第二审程序的效力呢？这就涉及到如何认识法律效力的问题。从法理学上看，“法律效力一词具有三种省略结构：(1)法律的效力；(2)法律上的效力；(3)法律认可的效力。这三种省略结构就形成了法律效力一词的三种传统用法，代表三个传统概念”。{4}其中第二种传统概念，则是指裁判文书的法律效力。裁判文书的法律效力具有三个特点：“第一，法律效力的赋予或者废除是由审判机关或者司法机关作出的。第二，法律效力所及之范围是具体的、个别的。第三，这种法律效力的产生是适用具有法律效力的法律的结果。”{5}裁判文书的法律效力虽然是诉讼法研究的内容，但法理学上关于裁判文书法律效力特点的概括，给我们从另一角度认识作为个案裁判的法律效力以启迪。这就是审判机关作出的判决、裁定在法律上都是具体的、个别的，但其法律效力的具体范围、作用力却是相同的。对于一审案件的“刑事判决一经宣示，即发生羁束力，原为判决之法院，应自受拘束，纵使其发见违误，除显系文字误写不影响全案情节与判决本旨者，得以裁定更正外，唯有听候当事人提起上诉，由上级审予以纠正，原法院不得自行撤销其判决而重为判决，倘竟自行改判，不但侵害羁束力且亦侵越上级审之权限。”{6}对于二审法院作出的二审裁判，一经宣告同样产生羁束力(拘束力、约束力)。
第二审法院作出的准许撤回上诉、抗诉的裁定的约束力有哪些？笔者认为主要表现在：第一，对诉权人而言，不得按照已经启动、运行的程序继续上诉或者抗诉；第二，第二审法院除非依照再审程序外，不得继续二审程序作出判决，即不得在终结二审程序后再继续二审；第三，从法律上确定一审判决的生效时间的同时赋予执行机关对一审判决的执行效力，即自第二审人民法院裁定书送达上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。需要指出的是，对这里的法律上的执行效力，不能单纯理解为释放被告人，或者移送刑罚执行机关执行刑罚，应当包括对被告人行为的法律上的具体评价、法律上的具体处分等全部法律意义上的约束。
可见，准许撤回上诉、抗诉的裁定对于第一审判决的约束力，不仅仅在于终结第二审程序，更重要的是确定第一审判决的法律效力，也就是说从法律上赋予第一审判决具有法律意义上的效力。在任何情况下审视该一审判决的效力来源，都不能视为上诉或者抗诉的撤回，而只能是二审法院准予撤回上诉、抗诉的裁定。换言之，一审判决的法律效力源于二审裁定的确定。既如此，原一审法院发现本院的原一审判决确有依法应当改判的错误时，唯有检察院按照再审程序进行抗诉，或者由上级人民法院再审予以纠正。原一审法院不得在不经原二审法院许可的情形下，自行撤销其生效判决而再审改判。倘自行改判，则侵害了已经发生法律效力的二审裁定的羁束力。
【注释】
{1}参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年12月修订版，第378页。
{2}参见：《法学词典(增订版)》，上海辞书出版社1984年12月2版，第885页。
{3}参见江平主编：《中国司法大辞典》，吉林人民出版社1991年2月第1版，第303页。
{4}参见张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年1月第1版，第7—8页。
{5}参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年12月修订版，第4页。
{6}参见蔡墩铭、朱石炎：《刑事诉讼法》，五南图书出版公司印行，第272页。
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