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【200508057】略论财产刑的减轻处罚——兼论减轻处罚适用方法的重构
文/叶巍，茅仲华
【作者单位】南京师范大学法学院，江苏省高级人民法院
【摘要】
法定刑包括主刑和附加刑，减轻处罚亦可适用于财产刑。对于财产刑减轻处罚方法的选择，从应然的层面而言，一些西方国家的多元化立法方法值得借鉴，即不同的刑种适用不同的减轻处罚方法。从实然的层面而言，由于减轻处罚就是“在法定最低刑以下判处刑罚”的传统见解在理论上已成通说，并扎根于法官的法律意识之中，再通过法的运作实现法律意识的法律化，上述理论已经异化为一种事实上的法源。因此，在当前情况下，为保持司法的统一性，对财产刑适用减轻处罚仍需遵循上述标准，但应坚持原则性与灵活性的统一。
由于重刑主义思想长期处于中国社会传统价值体系的主流地位，具有在文化传承过程中自我积淀、自我复制的惯性倾向，至今仍为某些人所崇尚。因此，无论是刑法理论界还是实务界，作为附加刑的财产刑，其适用的科学性、准确性问题一向被忽视，财产刑的减轻处罚问题更是寡人问津，阻碍了财产刑应有功能的发挥。本文欲就此问题略陈管见，以期裨益于刑事司法理论与实践。
一、减轻处罚的法律释义
对于减轻处罚，1979年刑法第五十九条第一款和现行刑法第六十三条第一款作出了相同规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。而所谓“在法定刑以下判处刑罚”，也就是低于法定最低刑处罚，这在刑法理论界和实务界已经达成共识。但问题在于，减轻处罚的适用范围是否仅限于主刑？对于财产刑应当如何适用减轻处罚？不仅理论界对此鲜有论及，司法实践中更是认识不一，莫衷一是，影响了刑罚适用的效果。笔者欲从两个方面对减轻处罚的涵义加以进一步的诠释。
1.财产刑减轻处罚的应然性。实证研究表明，刑事司法实践的常态是排斥财产刑的减轻处罚适用，主要原因在于：(1)客观上难以适用。如刑法关于罚金刑的数量规定主要表现为限额罚金制、无限额罚金制和参照罚金制三种不同的模式。前两种模式是以刑法是否明确规定罚金数额的限额作为划分标准的，参照罚金制则是指刑法不规定罚金的具体数额，但明确规定以违法所得、销售金额等作为参照系，再按照一定的计算比例得出罚金数额或者罚金数额的范围。其中，采用无限额罚金制的条文所占比例最大。由于该模式对罚金数额的规定既无上限，也无下限，难以确定法定最低刑，使得在法定刑以下判处刑罚的减轻处罚适用标准难以发挥应有的作用。(2)习惯思维定势与实在法之流变性的冲突。实在法是在流变中完成其自身的发展的。与1979年刑法相比，现行刑法的显性特征之一就是大量增加了财产刑尤其是罚金刑的法律适用条款，使其适用的罪名从原来的23个增加到169个(不含此后的5个刑法修正案和单行刑法)，占所有罪名总数的41%；此外，财产刑立法的科学性、确定性明显增强，为财产刑的减轻处罚适用提供了可能。立法的上述变化旨在充分发掘财产刑应有的价值潜能，达致刑罚适用科学化、合理化、个别化的目标。法律适用者的司法理念与法律适用能力至少应当与之同步，法的适用理应反映上述变化。然而，不无遗憾的是，传统法观念在司法实践中仍然占据支配地位，认为减轻处罚只与主刑发生联系，而与附加刑无涉。这种观念已经落后于实定法的发展步伐。
笔者认为，减轻处罚可以适用于财产刑的裁量，至少基于以下几点理由：(1)坚持罪刑法定原则的要求。根据刑法规定，减轻处罚是指在法定刑以下判处刑罚，而法定刑是指刑法分则条文中对每一具体犯罪所规定的应处的刑罚。刑罚的种类包括主刑与附加刑，因此，只要刑法针对某个罪名的规定配置了附加刑，附加刑自然属于该罪的法定刑范畴，各种法定量刑情节对于主刑与附加刑应当一并准用。传统法观念关于减轻处罚的法定量刑情节与附加刑无涉的认识是缺乏法律依据的，显属罪刑法定原则的悖论。(2)符合罪刑相适应原则。对犯罪分子所判刑罚的轻重，决定于犯罪社会危害性与犯罪分子人身危险性的大小，减轻处罚情节的存在，表征犯罪社会危害性与犯罪分子人身危险性程度的降低，与之相适应，对其配置的刑罚量也应相应减少。而主刑刑罚量的变化和财产刑刑罚量的变化都反映了刑罚的轻重，因此，减轻处罚适用的应有之意，不仅包含了主刑刑罚量的减少，同样包含财产刑刑罚量的减少。(3)国外大量立法成果构筑了财产刑减轻处罚适用的实证研究基础，如德国、日本等国家都有关于罚金刑可以减轻处罚的规定，使得这一法律命题从应然走向了实然。
2.财产刑减轻处罚的适用方法。源于立法模式的差异性，使得在法定刑以下判处刑罚的减轻处罚标准对于财产刑的适用存在诸多客观上的障碍。刑法分则关于主刑的普遍性规定突出表现为不同量刑幅度间的前后衔接，如诈骗罪主刑的三个不同量刑幅度分别为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或者无期徒刑。{1}在法定刑以下判处刑罚的减轻处罚标准正是针对上述关于主刑规定的标准立法模式设定的。而财产刑则不同，同一罪名的上下两个法定量刑幅度之间并不必然表现为数额上的逐级递进或递减关系，相互之间甚至存在面上的交叉或重叠关系，如刑法第一百七十条关于伪造货币罪规定的两个不同法定刑幅度中的罚金刑数额完全相同，都是5万元以上50万元以下，而无限额罚金制的立法模式更是对绝对不确定法定刑的翻版或绝好注脚。罚金刑规定的上述特点给减轻处罚的适用带来了难题。因此，理论与实践各方都在积极寻求财产刑减轻处罚适用的最佳方法。
从西方国家的立法来看，其国内法的共同特点多表现为减轻处罚(中文多译作减刑——笔者注)适用方法的多元化，即不同的刑种适用不同的方法。在德国，罚金刑采用日额罚金制立法模式，{2}每一单位日额罚金最低不得少于1欧元，最高不得超过5000欧元。其刑法第49条第1项规定：“法律规定许可依本条减刑者，依下列各款减轻之：1.终身自由刑以三年以上自由刑代之。2.有期自由刑可科至原法定刑最高度四分之三。罚金刑亦以同一标准适用于日额金之最高额。3.自由刑定有最低度者，其最低度为十年或五年者，减为二年；其最低度为三年或二年者，减为六个月；其最低度为一年者，减为三月；其他情形，以法定最低刑为准。”在日本，罚金和科料是两种主要的财产刑，其刑法第68条规定，“无期惩役或者无期监禁减轻，减为七年以上的有期惩役或监禁；有期惩役或者监禁减轻时，将其最高刑期与最低刑期减低二分之一；罚金刑减轻时，将其最高数额和最低数额减少二分之一；科料减轻时，将其最高数额减少二分之一”。上述两国的立法表明，其规定的减轻处罚对于不同的刑种意义各不相同。对于德国的终身自由刑或日本的无期惩役而言，类似于我国的减轻处罚适用方法，因其处断刑{3}低于原有的法定刑，两者并无重合之处；德国的罚金刑与日本的科料则与我国的从轻处罚相似，因其处断刑的范围包含于法定刑的范围，处断刑的最高刑低于法定最高刑，而最低刑完全相同；而对于德国的有期自由刑或日本的罚金刑而言，则与我国的减轻处罚和从轻处罚方法各不相同，因其处断刑与法定刑范围之间存在一定程度的交叉，从而导致最终的宣告刑游走于法定最低刑的上下之间。笔者认为，从长远计，减轻处罚标准的多元化立法方法应为我国立法所借鉴，具体的思路如下：首先，主刑减轻处罚适用的常态应为在法定最低刑以下判处刑罚，但应当提供确定下限的方法，提高刑罚规范的明确性。其次，对于限额罚金制和参照罚金制而言，可以借鉴日本的做法，按照一定的比例分别降低法定最低刑和最高刑，并以此确定处断刑的范围。比例制方法与我国现行从轻处罚的适用方法尽管存在一定程度的交叉，但适用的前提不同，实现的功能也不同，前者可以突破法定刑的界限，后者则不能。{4}再次，应当取消无限额罚金制。因其有违罪刑法定主义的基本理念，带有绝对的专断刑主义色彩，为法治国所不取。
上述内容的法定化有两种可供选择的途径：一是可以采用制定单行法规或刑法修正案的方式；二是可以制定立法解释，对刑法第六十三条规定的“法定刑以下”的含义作出有权解释。在我国，除了绑架等极个别罪名规定有绝对确定的法定刑，绝大部分罪名的法定刑都表现为一定的幅度，因此，对刑法第六十三条规定的“法定刑以下”的含义完全可以作出有别于“在法定最低刑以下”的解释。为此，我们不妨引入处断刑的概念，只要处断刑的上限或下限不高于其对应的法定刑幅度的最高刑或最低刑，即可被理解为在法定刑以下，如此不仅为减轻处罚适用标准的多元化提供了操作空间，而且避开了与从轻处罚的矛盾，二者并行不悖。理论界曾有一种观点提出，应将刑法第六十三条规定的“法定刑以下”理解为“在法定最高刑以下”，{5}笔者认为有其合理之处，但引入处断刑概念的前提条件不可或缺。
二、罚金刑的减轻处罚
上文只是关于财产刑减轻处罚方法的前瞻性探讨，旨在为未来立法提供一种理想化的制度设计。由于减轻处罚就是在法定最低刑以下判处刑罚的传统见解在理论上已成通说，并内化于广大法官的法律意识之中，再通过法的运作进一步实现法律化，上述理论已然异化为一种事实上的法源。因此，笔者认为，在当前情况下，为保持司法的统一性，对财产刑适用减轻处罚仍应以遵循上述标准为原则，但应充分结合刑法关于财产刑规定的具体特点，坚持原则性与灵活性的统一。其中对于罚金刑的减轻处罚适用，总体上可以分为两大类型加以分析：
(一)不同法定刑幅度之间的减轻
当上下两个不同法定刑幅度都规定有罚金刑时，适用减轻处罚的一般原则是：在上一个法定刑幅度的最低罚金数额以下、下一个幅度的最低罚金数额以上判处最终应当适用的罚金数额。具体分述如下：
1.交叉型限额罚金制的处理。主要是指上下两个量刑幅度规定的限额罚金数额不尽相同，但存在部分重合的情况。如根据刑法第一百七十六条第一款的规定，犯非法吸收公众存款罪的，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金”；数额巨大或者有其他严重情节的，“处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。”显然，该罪上下两个量刑幅度规定的罚金数额存在一定范围的交叉。按照上述原则，在此情况下，如果被告人论罪当处三至十年有期徒刑，但具有法定减轻处罚情节的，应当并处或者单处2万元以上5万元以下罚金。
2.重合型限额罚金制的处理。主要是指不同的量刑幅度规定的限额罚金完全相同的情况，如刑法关于伪造货币罪的规定即属此例。在此情况下，如果被告人论罪应当适用较重的法定刑幅度，但具有法定减轻处罚情节的，减轻后的罚金数额原则上不能低于5万元。
3.参照罚金制情况下减轻处罚的适用。我国刑法规定的参照系有两种类型，一种是属于犯罪构成要件的参照系，另一种则相反。前者如走私普通货物、物品罪中偷逃的应缴税额，后者如非法经营罪中的违法所得。参照系不同，减轻处罚的方法也不同。以走私普通货物、物品罪为例，刑法第一百五十三条第一款第(二)项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额在15万元以上不满50万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金”，第(三)项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上不满15万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金”。如果对上述有关罚金规定的内容进行换位思考，则不模看出，第(二)项规定的罚金数额范围实际在15万元至250万元之间，即最低罚金额为15万元的1倍，最高额应在50万元的5倍以下(但不包括250万元本身)。同理，第(三)项规定的罚金数额范围可以换算为5万元以上75万元以下(不包括75万元本身)。由此可见，第一种类型的参照罚金制实质而言是一种另类的交叉型限额罚金制，二者适用减轻处罚的方法应当相同。而对于参照系不属于犯罪构成要件的参照罚金制，情况则有所不同。如根据刑法第二百二十五条的规定，从事非法经营行为，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金：情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产”。因为违法所得并非非法经营犯罪构成的必要要件，只是作为单纯的参照系加以规定，因此上述规定的两个不同的量刑幅度中罚金数额无法体现量的差别。如果行为人实施了情节特别严重的非法经营行为，并具有法定减轻情节，对其罚金刑如何体现减轻处罚的精神，在审判实践中是个难题。我们认为，在目前情况下，可以将其作为重合型限额罚金制的一种特殊类型，参照适用第二种情况的方法进行处理，即仍然只能判处违法所得一到五倍的罚金。
4.无限额罚金制的处理。上下两个法定刑幅度规定的都是无限额罚金的，减轻处罚时仍应判处罚金刑，但应按照最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，罚金的数额不能少于1000元。
(二)单一量刑幅度及最低量刑幅度的减轻
单一量刑幅度是指对于某个罪名刑法只规定了一个法定刑幅度，如假冒专利罪。最低量刑幅度是指刑法关于某个罪名规定的最轻的法定刑幅度，如盗窃罪的最低量刑幅度为：“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。上述两种情况下减轻处罚的一般原则是应当在1000元以上、法定最低罚金数额以下判处罚金；但对于参照罚金制的减轻处罚，如果法定最低额低于1000元，则应判处低于法定最低数额的罚金。根据罚金刑作为法定刑时表现形态的不同，基本可以分为以下几种情况进行处理：
1.单科罚金制的处理。其立法表述方式为：“犯××罪，判处××罚金”。在我国，单科罚金制系专门针对单位犯罪而设的惟一刑种，并非轻刑化标志，因此，当犯罪单位具有法定减轻处罚情节时，一般不能直接免除处罚，仍应按照上述一般原则判处罚金刑。如果认为单位犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以直接适用刑法第三十七条的规定免除处罚即可。也许有人认为，对于单科罚金制的减轻处罚，按照一般原则处理，无法厘清与从轻处罚的界限。对此，笔者于前文已作论述，此处不再赘言。
2.并科罚金制的处理。并科罚金制又可分为得并制和必并制两种。得并制的立法表述方式为：“犯××罪，判处××主刑，可以并处××罚金。”必并制的立法表述方式为：“犯××罪，判处××主刑，并处××罚金。”根据刑法第三百二十五条的规定，犯有非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的，“处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金”，此乃刑法关于得并制的惟一罪名。在此情况下，减轻处罚时可以不并处罚金刑，只需判处一定期限的管制刑即可。对于得并制的减轻处罚问题，又可细分为两种不同的情况进行处理：一是主刑的法定最低刑为管制的情况的处理，如刑法第三百二十二条关于偷越国(边)境罪的规定即属此类。在此情况下，应当免去主刑，单处罚金刑。如此适用并不存在于法无据的问题，因为根据刑法第三十四条的规定，附加刑是可以独立适用的，而且裁判文书中只需引用具体犯罪行为对应的法定刑条款和刑法第六十三条关于减轻处罚的规定即可。二是主刑的法定最低刑为拘役的情况的处理，如刑法第三百二十六条关于盗卖文物罪情节严重的规定。在此情况下，主刑可以判处管制或者免除，但罚金刑一般不能免除，罚金数额按照上述一般原则判处。
3.选科罚金制的处理。其立法表述方式为：“犯××罪，判处××主刑或者罚金。”刑法共有八个罪名规定了选科罚金制。选科罚金制的减轻处罚也可分为两种情况进行处理：(1)主刑法定最低刑是管制的，减轻处罚时可以单处罚金。对于情节轻微不需要判处刑罚的，可以直接适用刑法第三十七条的规定免除处罚。(2)主刑法定最低刑是拘役的，可以根据犯罪的具体情节判处管制或者单处罚金。
4.复合罚金制的处理。其立法表述方式为：“犯××罪，判处××主刑，并处或者单处罚金。”刑法规定复合罚金制的罪名有70个，如盗窃罪即属其中的罪名之一。复合罚金制的减轻处罚相对较为复杂，但整体上仍可分为两种情况进行处理：(1)主刑法定最低刑为管制的，如盗窃罪，减轻处罚后可以单处罚金。但对于依法本应单处罚金刑的轻微罪行，同时具有法定减轻量刑情节的，可以直接适用刑法第三十七条的规定免除处罚。(2)主刑法定最低刑为拘役的，如洗钱罪，减轻处罚可以参照得并制的第二种情况处理。
三、没收财产刑的减轻处罚
我国刑法规定的没收财产刑是指没收犯罪分子个人所有的合法财产的一部或全部，理论上又称之为一般没收。综观当今世界立法，一般没收仅见诸于中国、俄罗斯以及少数几个东欧国家，以之作为与严重犯罪相斗争的有效手段。而在英、美等西方主要发达国家，缘于立法理念的差异，一般没收往往被认为与私有财产神圣不可侵犯的宪法原则相悖而被立法者所摒弃。{6}较之于罚金刑，我国的没收财产刑属于重刑标志，因此司法实践中应当慎用，并尽量体现罪刑相适应原则；主从刑的配制应当力求科学、合理，主刑重则附加刑也重，主刑轻则附加刑也轻。笔者认为，除非法律有特别规定，一般而言，没收财产刑应与无期徒刑、死刑等重刑配置，罚金刑应与有期徒刑配置。此外，由于刑法对财产刑能否适用减刑存在着立法阙如现象，加之绝大多数犯罪分子(包括被判处无期徒刑和死缓刑的犯罪分子)刑满释放后都要重新回归社会，为了消除此类人员再社会化的障碍，为其保留一定的财产殊为必要，因此，除了判处死刑立即执行的犯罪分子，如需判处没收财产刑的，应以没收部分财产为宜。以此为根据，结合立法规定的不同模式，对于没收财产刑的减轻处罚，可作如下分类：
1.得并制没收财产刑的减轻处罚。和罚金刑一样，根据法律规定没收财产刑是否必须和其他刑种并处，没收财产刑也有得并制和必并制之分。得并制的立法表述方式为：“犯××罪，判处××主刑(或者剥夺政治权利)，可以并处没收财产。”必并制的立法表述方式为：“犯××罪，判处××主刑，并处没收财产。”刑法规定得并制的条文有17条，其中有12条是关于危害国家安全罪的，另外5条涉及的罪名分别是公司、企业人员受贿罪，职务侵占罪，贪污罪，受贿罪和行贿罪。以下分类述之：
(1)危害国家安全罪的减轻处罚。刑法针对个罪的不同的法定刑幅度都设置了得并制的规定，因此，笔者认为，在轻重不同的两个法定刑幅度之间适用减轻处罚，减轻处罚后仍可并处没收财产刑，但不得没收全部财产。而对于最低量刑幅度的减轻，情况则相对较为复杂，笔者认为应当根据立法模式的差异区分两种不同的情况进行处理：一是法律规定可以单处剥夺政治权利的情况的处理。如刑法第一百零九条规定，犯叛逃罪的，“处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在此情况下，减轻处罚后可以单独判处剥夺政治权利；二是法定最低刑是有期徒刑的情况的处理，如刑法第一百零八条规定犯投敌叛变罪的，“处三年以上十年以下有期徒刑”。笔者认为，对此只需严格遵循传统的减轻处罚标准对被告人判处主刑即可。当然，如果将罚金刑理解为轻于没收财产刑的刑种，减轻处罚后也可并处或单处罚金。
(2)贪污、受贿等五个罪名的减轻处罚问题。在五个罪名中，公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪、行贿罪都是在最重的法定刑幅度内规定可以并处没收财产刑的，而相对较轻的法定刑幅度则无任何财产刑的规定。因此，如果被告人论罪应当在最重法定刑幅度内量刑，但具有法定减轻处罚情节的，减轻处罚后则不能并处没收财产刑。对于贪污、受贿罪而言，刑法根据犯罪数额的不同规定了多个法定刑幅度，并在其中两个不同的法定刑幅度内设置了可以并处没收财产刑的规定，而相对更轻的其他法定刑幅度则没有财产刑的规定。因此，如果减轻处罚发生于该两个法定刑幅度之间，减轻处罚后仍可并处没收财产；如果论罪应当适用该两个法定刑幅度中较轻的一个，但具有法定减轻情节的，减轻处罚后则不能并处。举例说明：如果被告人贪污10万元，但具有法定减轻处罚情节，减轻后仍可并处没收财产；但如果被告人贪污5万元，依法应当减轻处罚的，减轻后则不能并处没收财产。
2.必并制没收财产刑的减轻处罚。刑法规定必并没收财产制的条文有17条，适用于图利型犯罪中的情节特别严重情形，被规定在最重的法定刑幅度内。如果被告人论罪当处最重的法定刑，减轻处罚时只需在下一个法定刑幅度范围内量刑即可。
3.混合制财产刑的减轻处罚。其立法表述方式为：“犯××罪，判处××主刑，并处××罚金或者没收财产”。刑法关于混合制规定的条文有44条，其中有43条都是在某一罪名较重或最重的量刑幅度范围内作出的规定，对此可以参照必并制减轻处罚的方法处理。只有绑架罪规定于最轻的量刑幅度，并与“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”进行配置适用，在此情况下，笔者认为减轻处罚后应以并处1000元以上罚金为宜，一般不宜免除财产刑。
【注释】
{1}前后衔接的主刑量刑幅度间多表现为点上交叉现象，如诈骗罪的前两个量刑幅度都有三年有期徒刑的规定，后两个量刑幅度都有十年有期徒刑的规定。但也存在着例外的面上交叉的特别规定，如刑法第三百八十四条关于挪用公款罪主刑的规定分别有五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑等几个不同量刑幅度，前两个量刑幅度是标准的前后衔接，后两个量刑幅度则存在着十年以上有期徒刑部分的交叉。除了该罪以外，刑法作出上述特别规定的还有贪污罪、受贿罪等少数几个罪名。对于财产刑的规定而言，这种面上交叉现象则较为普遍。
{2}日额罚金制是指按照确定应当缴纳罚金的天数和每天应当缴纳罚金的数额，逐日交付罚金的制度。
{3}处断刑是指根据加重或减轻事由对法定刑所作的修正，是加重或减轻后的处断范围。如根据日本刑法，如果法定刑为二年以上十年以下惩役，具有减轻处罚事由时，则减低为一年以上五年以下，后者即为处断刑。法定刑、处断刑、宣告刑在刑罚权行使过程中呈现出逻辑上的逐级递进关系。在我国，由于刑法未提供具备法定量刑情节时如何修正法定刑的方法，因此，处断刑理论在我国较难适用。
{4}学界有一种观点提出应全面重构我国的减轻和从轻处罚制度，将总则中的减轻和从轻处罚情节全部改造为减轻处罚情节，将从重处罚情节改造为加重处罚情节，赋予减轻处罚和加重处罚以统一明确的含义。此说反映了未来立法的方向，具有前瞻性，其实现有赖于我国现行有关刑罚制度及其观念的根本变革。
{5}张波：“减轻处罚的含义新探”，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2004年第3期。
{6}参见马登民、徐安柱著：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第14页。
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