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【200507031】论推定规则在审理毒品犯罪中的适用
文/郑岳龙
【作者单位】广东省高级人民法院
推定，是指由法律规定或者由司法机关按照经验法则，从已知的前提事实推断结果事实(又称待证事实、推定事实)，并允许当事人举证推翻的一种证明规则。在刑事诉讼中，运用推定规则，通过已知事实断定未知事实，对于降低证明难度，提高诉讼效率，准确打击犯罪等，具有显著效果。正因为如此，近年来，我国司法机关运用推定方法审理毒品犯罪有增多趋势。毋庸讳言，推定毕竟是一种间接证明规则，运用不当，容易发生错判或不当判决。因此，笔者想就推定规则在审理毒品犯罪中的适用问题谈点粗浅认识。
一、推定的一般特征及其适用规则
推定具有以下特征：第一，法定性与酌定性。推定按照是否为法律明确规定，可分为法律推定和事实推定。法律推定是法律明文规定的推定，当出现符合法律规范的要件事实(即前提事实)时，就可以直接依据该规范推出待证事实；事实推定本质上属于推论，是指司法机关依据经验法则，进行逻辑上的演绎，由前提事实推出待证事实。法律推定是事实推定的法律化、定型化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。司法人员对于法律推定必须适用，对于事实推定则可以酌情选择适用。第二，程序性与实体性。推定首先是一种证明方法或证据规则，与证明责任紧密相联。在推定适用时，负有举证责任的一方只要能够证明前提事实存在，就可以免去对待证事实的证明义务，而将反驳(反证)待证事实不存在的责任转移给对方当事人。如果对方当事人放弃反驳或者反驳不成立，裁判机关则径行认定待证事实成立。因此，推定首先具有程序意义。由于推定规则的适用，一些未知的、缺乏证据证明的事实通过已知的、有证据证明的事实的推演而成为法律上的真实，当事人的权利义务得以确定，相关的法律责任由此产生。而且，推定事实的真实与否在很大程度上依赖于前提事实，因此，推定又具有实体意义。第三，必然性与盖然性。推定是人类对于客观世界无数次认知实践的经验总结，在一定程度上反映了事物的内在联系，属于理性认识，具有客观必然性。但是，人的认知能力又总是受客观条件和自身水平局限的，理性认识必须随着客观事物的发展而发展，因此，推定又具有盖然性。而且，在推定过程中，预设的结论容易产生先入为主的影响，改变证明责任往往使对方当事人处于不利地位，更加增加了推定结论盖然性的可能。
由于推定规则在证明责任上的特殊性和推定结论上的盖然性，其适用条件非常严格。一般而言，适用推定必须同时具备下列条件：首先，非借助推定不能解决司法困境或者不能直接证明推定事实的存否。推定首先是为解决司法困境而设置的，因为有的时候，确实存在某种事实无法查清，法官又不能拒绝司法的困境，所以，只有运用推定的事实，才能使司法得以进行。如互有继承关系的数人共同死亡时，法律按照辈份或年龄顺序推定死亡次序。还有的时候，根据经验，一种事实(前提事实)存在，另一种事实(后果事实)随之存在的可能性很大，由于另一种事实无法证明但又很有价值，所以，不得不借助一种事实来推定另一种事实。如已经被证明有贩毒行为的人，同时持有一定数额来源不明的毒品，则推定其持有的毒品属于贩卖性质。其次，前提事实已经得到证明。在推定中，前提事实与推定事实的伴生关系是由法律或者由经验预先设定的，推定事实的真实性依赖于前提事实的真实性。只有前提事实的真实性业已得到确认，才能作为推定事实的基础。一般情况下，下列事实可作为前提事实：众所周知的事实，诉讼中自认的事实，经过公证的事实，已为确凿证据证明的事实，法院基于职务所知的事实。第三，前提事实与推定事实之间有必然的联系。英美法系国家的学者认为，一般情况下，如果可以从第一个事实推断出第二事实，第一个事实是第二个事实的情况证据，尚不至于构成推定；但是如果推理联系一而再、再而三地发生，就造成了在教科书中陈列它们的趋势，以致最终将它们描述为事实推定。{1}因为这种伴随关系反映了事物之间的某种必然联系，所以，它才成为司法中的一种证据规则。第四，当事人可以反驳。推定实际上是对待证事实真实性的假定，既然是假定，就有不真实的可能。因此，司法人员应当允许当事人进行反驳，并给当事人提供充分的反驳机会，以便能够从反面来论证推定结果的真伪。一般而言，应允许当事人在案件裁判之前提出证据反驳，如当事人在裁判之前未提出反驳的，法官还应当在诉讼文书中告知当事人裁判案件适用推定的情况，使当事人能够清楚、明白法院作出裁判的依据。上述四个条件，是适用推定的充分必然条件，缺少任何一个，推定都不得适用。
严格的适用规则，使推定在多数国家和地区运用于民事诉讼中较多，运用于刑事诉讼中较少。在许多国家和地区的刑法中对法律推定都未作规定，即使有规定的，在数量上也比民法中少得多。事实推定除非有特别充分的理由，一般不在刑事诉讼中采用，即使采用，也得遵循刑事证明标准。我国在推定适用上采取了与世界多数国家相同的严格标准，法律推定多见于民事法律中，如对公民失踪、死亡的推定，对互有继承关系的人死亡次序的推定等，刑事法律关于推定的规定极少且非常严格。刑法明文规定的推定仅有一条，即第三百九十五条关于国家工作人员巨额财产来源不明推定为犯罪。{2}刑事诉讼法没有推定的规定。{3}事实推定虽然可由司法人员选择适用，但是，真正适用于刑事诉讼时，主要见于毒品犯罪审理。
二、推定适用于毒品犯罪审理的具体形式及客观原因
我国适用推定审理毒品犯罪，主要有以下几种形式：一是根据客观行为推定主观故意。犯罪故意是犯罪主体的一种心理态度，具有隐蔽性，除非被告人自己供述，一般只能依据事实来证明或者推定。凡用事实直接证明的属于普通证明，不能用事实直接证明，只能依间接事实先作假定，然后由被告人反证的属于推定。有的案件虽然被告人不供述，但有物证、书证、证人证言等证据证明，其主观故意仍得以彰显；有的案件不仅被告人不供述，而且无其他直接证据证明，因此，只能从其客观行为推定主观故意。如：被告人李正枝(女)协助同案人余卓雄等人(均已判刑)自1997年12月至2001年5月间，在河南省巩义市四方制药厂制造甲基苯丙胺2950余千克，“摇头丸”、安眠酮1240余千克，李正枝从中获取非法利益120多万元。由于在制毒过程中同案人均只称是制药，李正枝归案后又坚称其对于制毒不明知，所以，没有直接证据证明李正枝具有制造毒品的主观故意。在此情况下，司法机关根据李正枝作为制药人员，协助同案人购买麻黄素等制毒原料；作为工厂管理人员，在领导面前故意掩饰同案人的可疑行为；在工厂发生工人中毒和周围农作物受毒害枯死的事件后，曾经试探性地问同案人生产的是不是冰毒(同案人给予否认)；在短时间内，从同案人手中获得120多万元的高额报酬等一系列行为，推定李正枝对于制造毒品是明知的，故以制造毒品罪对李正枝进行审理。李正枝对上述问题无法解释或者解释的理由不能令人信服，因此，广州市中级人民法院和广东省高级人民法院经过二审终审，以制造毒品罪判处其无期徒刑。{4}实践中，司法人员一般从被告人的下列行为推定其主观故意：1.被告人凭自己的教育程度、职业经验等能否认识其行为性质；2.是否为隐蔽行为；3.是否以高额报酬(往往是巨额报酬)雇请人员、帮手；4.获得的(得到允诺的)报酬是否大大高于正常投资利润或者正常劳动收入。二是根据已然行为推定未然行为。对于已有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为，同时又查获行为人持有一定数量来历不明的毒品的，目前通行的处理方法是，根据行为人的走私、贩卖、运输、制造行为，推定其持有的毒品也属于走私、贩卖、运输、制造性质，因而将持有的毒品与走私、贩卖、运输、制造的毒品加在一起，一并以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处刑。如，2001年10月25日，被告人刘神指使他人到广州市某酒店向不法分子购买海洛因16625克，返回途中被公安人员抓获，随后刘神也在接货地点被抓。公安人员还从刘神的住处查获海洛因5075克，甲基苯丙胺6730克，以及“摇头丸”一批。由于刘神以零口供对抗审讯，对于从其家里查获的毒品属于非法持有还是贩卖性质，一时无法查清。司法机关根据已经查清的刘神贩卖海洛因的犯罪行为，推定其家里存放的毒品也是为贩卖而购买或者准备用于贩卖，故以贩卖毒品罪对刘神进行审理。广州市中级人民法院以贩卖毒品罪判处被告人刘神死刑，广东省高级人民法院裁定维持原判，核准死刑。{5}三是根据外在故意推定隐藏故意。有时，行为人在某一事实中的故意是隐藏的或者尚未显露出来的，但在过去的类似事实中，已经暴露出一贯的行事意图与心理态度，根据经验，可以依其外在的心理态度推定出隐藏的或尚未显露的心理态度。
事实推定何以在毒品犯罪中适用？笔者认为，这与毒品犯罪的特殊性以及我国打击毒品犯罪的政策要求密切相关。首先，毒品犯罪是一种隐蔽性很强的犯罪，只有适用推定，才能适当降低举证难度，保证及时打击犯罪，防止案件久拖不决。由于毒品犯罪的高诱惑、高风险性，犯罪分子尤其是大毒枭们为逃避法律制裁，总是行踪诡秘，或者单线联系，或者事先订立攻守同盟，一旦被抓，绝大多数都不如实供述犯罪事实，能推则推，能瞒则瞒，甚至以零口供对抗审讯。这给司法机关及时查清案情，获取有力证据带来了严重困难。如果按照一般证明规则，有的犯罪事实可能因为缺乏证据而无法追究。事实推定的运用有时就是为司法机关降低举证难度，给无法查明事实的案件提供一条合法出路。如上面提到的刘神贩卖毒品案，对于从刘神家中查获的大量毒品，可能任何人都认为并非一般持有，但是，又没有证据证明其有其他犯罪故意，在这种情况下，只有根据已经查明的事实，推定其持有的大量毒品属于何种性质。这种通过转移证明责任解决证明难题的做法，在英美证据法中亦有规定。如英国的滥用毒品法规定，被告主张他不知道或没有怀疑该物品是毒品时，他负有证明责任。{6}其次，毒品犯罪是一种罪名较多，刑罚严厉程度相差很大的犯罪，只有适用推定，才能准确定罪量刑，保证不枉不纵。刑法关于毒品犯罪的罪名达29个之多，刑罚幅度差别很大。如：走私、贩卖、运输、制造海洛因、冰毒50克以上的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而非法持有相当数量的毒品的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，如果定窝藏、转移、隐瞒毒品罪，则处罚更轻。也就是说，是定走私、贩卖、运输、制造毒品罪还是定其他罪，其判决结果是生与死的差别。正因为如此，一些被查获物证的犯罪分子总是不敢或者不愿坦白其走私、贩卖、运输、制造毒品的罪行，以为司法机关若得不到口供，查不到其他证据，只能判个其他罪名，这样一来，他们就可以达到避重就轻的目的。对于毒品犯罪分子的这种侥幸心理和对抗手段，司法机关惟有运用推定方法才能够克敌制胜。再次，我国是深受毒品危害的国家之一，禁毒是一项长期国策，只有适用推定，才能对不断泛滥的毒品犯罪保持严厉打击的态势。中华民族遭受帝国列强一百多年蹂躏的历史，就是从鸦片战争开始的。这一沉痛的历史教训时刻提醒全中国人民关爱生命，远离毒品。但是，我国改革开放以来，国际上毒品犯罪的浊流也在不断涌入我国，特别是近十多年来，随着国际毒品犯罪的泛滥，国内的毒品犯罪也呈现越来越严重的势头。为保持对毒品犯罪的严打态势，1990年以来，全国人大颁布了多部关于禁毒的法律，先后批准加入了三部关于禁毒的国际公约，不断加大打击力度，以遏制毒品犯罪的发展势头。最高司法机关也多次出台有关司法解释和其他指导性文件，加强对法律适用的指导。如，对于走私、贩卖、运输、制造(窝藏)毒品罪和非法持有毒品罪的法律适用问题，最高人民法院先后两次颁布司法解释。1994年颁布的《关于执行<全国代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪；如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。2000年颁布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要
》规定：非法持有毒品达到犯罪数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。如果将上述两部解释中的走私、贩卖、运输、制造毒品行为称作A，非法持有毒品行为称作B，那么，1994年解释可表述为：B，是为了A，才A；2000年解释可表述为：B，但没有A，则非A；或者B，同时有A，则A。可见，在非法持有毒品(B)与走私、贩卖、运输、制造毒品(A)的区分上，限制越来越放宽，打击越来越从严。实践证明，这种严打方针的运用，收到了良好的法律效果与社会效果。
三、运用推定方法审理毒品犯罪应当注意的问题
推定毕竟是一种间接证明规则，尤其是事实推定适用于毒品犯罪审理，具有很强的政策性与技术性，因此，运用推定方法审理毒品犯罪，除应当遵守推定的一般规则外，还应当高度重视和解决好以下问题：
第一，推定是当无法搜集证据直接证明被告人真实犯罪意图或行为时适用的特殊证明规则，不得滥用作为司法机关简化调查取证、推卸证明责任的借口。推定规则并非任何案件都可适用的普遍规则，只有遇到司法困境，或者非借助前提事实不能查清后果事实的情况下才得以运用。刑事诉讼无司法困境可言，司法机关没有非得判处被告人有罪的义务，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决。因此，推定运用于刑事诉讼，具体说运用于毒品犯罪审理，仅仅在无法搜集证据直接证明被告人真实犯罪意图或行为时才可以适用，凡是已有证据或者能够取得证据直接证明犯罪事实的，都不得适用推定，更不许将推定滥用为司法机关简化调查取证、推卸证明责任的借口。
第二，推定中的反驳权是被告人辩护权的集中体现，当公诉机关没有适用推定，被告人没有进行反驳的情况下，审判机关一般不得首先适用推定规则。在刑事诉讼中，推定的事实往往属于犯罪指控的内容，无推定即无指控，无指控即无辩护。如果在公诉机关没有适用推定的情况下，审判机关主动适用推定，可能剥夺被告人的辩护权，违反程序法。这是刑事诉讼与民事诉讼在适用推定上的最大不同点。例如：2002年8、9月份，被告人李顺调伙同梁某某、肖某某等人在广州市芳村区某出租屋加工、贩卖氯胺酮(俗称“K粉”)2100克，被公安机关人赃俱获。公安机关在搜查其他有关场所时，还查获海洛因405克。检察机关在起诉书中只对李顺调贩卖氯胺酮的事实进行了指控，对于查获海洛因的事实只在证据部分顺便提及。开庭审理时，被告人李顺调及其辩护人均只针对贩卖氯胺酮的事实进行辩护。广州市中级人民法院根据李顺调有贩卖氯胺酮的行为，推定李顺调存放于他处的海洛因也属于贩卖性质，并依此定罪量刑，判处被告人李顺调死刑，缓期二年执行。在二审中，广东省高级人民法院认为，原判在检察机关只指控被告人结伙贩卖K粉、被告人只针对指控罪名进行辩护的情况下，增加认定李顺调贩卖海洛因的犯罪事实并判处刑罚，剥夺了被告人的辩护权，违反了不诉不理原则，因此，裁定撤销原判，发回重审。{7}
第三，推定并不必然反映前提事实与推定事实的逻辑关系，即使反映这种关系，也必须接受实践的检验。如前所述，推定是人们认知客观世界的经验总结，在一定程度上反映了事物的内在联系——前提事实与推定事实的逻辑证明关系。但是，这种逻辑关系并非推定的惟一价值，有时，法律设定或者司法人员适用推定，完全是出于其他价值选择，如解决司法困境。即使推定完全以逻辑关系为价值取向，当逻辑遇到实际时，总会显露出僵化性与滞后性的弱点，正所谓“理论总是灰色的，只有生活之树常青”。因为逻辑属于理性认识，应当接受实践的检验。在运用推定规则审理毒品案件时，认真进行法庭调查，充分展开法庭辩论，就是将理论放到实践中检验的过程。如果有相反证据证明推定事实不存在，就说明前提事实与推定事实没有内在联系，则推定不能成立。对此，1954年美国《统一证据法规则》第904条草案也作过明确规定：“如果在诉讼中基础事实已经查明，但有证据展示，证明推定事实不存在，那么：⑴如果基础事实作为推定事实的证据没有什么证明价值，那么对推定事实存在或不存在的审查判断就如同推定不存在那样进行”。{8}推定中坚持实践第一的观点，不仅是对推定规则设立缺陷的弥补，而且是对推定理论的检验与发展，具有非常重要的意义。有的司法人员认为，既然推定反映了前提事实与推定事实的逻辑关系，则当事人的反驳仅有程序意义而已，因此，不认真听取当事人的反驳意见，甚至连反驳的机会都不给予。这是十分错误并且非常危险的！
第四，由于推定规则的局限性，对于依据推定方法认定的犯罪事实，在量刑时应当留有余地，一般不得判处死刑立即执行。尽管推定规则允许被告人反驳，但是，由于控辩双方地位上的不平等、被告人表述上的障碍以及法官的先入为主等因素，仍可能影响推定结论的客观性。因此，理性对待推定结果，量刑上留有余地，是进一步克服推定缺陷，确保司法公正的最后防线。如，对于贩卖毒品同时又持有毒品的被告人，如果将持有毒品的数量计算到贩卖的数量中，刚好达到判处死刑数额的，一般不宜判处死刑；对于推定被告人有犯罪故意，但仅属于概括故意的，一般也不得判处被告人死刑立即执行。如：2002年5月18日，被告人马峰、米忠祥根据同案人黄斌(在逃)的雇请，从兰州市驾驶一辆藏有20千克海洛因的装有土豆的大货车到广州市，将海洛因交给了前来接收的不法分子。二被告人在受雇时，黄斌并没有明确告诉他们车上藏有海洛因，但是，暗示车上藏有其他物品，并交给马峰1万元运费。到达广州后，二人从接货人口中得知车上藏的是海洛因，不仅没有向政法机关报告，而且完成了交货任务。广州市中级人民法院经审理，以贩卖毒品罪判处被告人马峰死刑，判处被告人米忠祥死缓刑。广东省高级人民法院二审认为，二被告人一开始并不知道车上藏有毒品，但从同案人交待任务以及所给的高额报酬中，应当意识到此行的违法性，并且，二人的犯罪故意在后来的交货行为中亦得到证明。但是，对于这种一开始只有概括的犯罪故意且属于推定故意的犯罪，在量刑上应当与其他具有明确故意的同案人相区别，故改判被告人马峰死缓刑，改判米忠祥无期徒刑。{9}
【注释】
{1}刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社出版，第362页。
{2}有人认为所有持有型犯罪都属于推定，因为这类犯罪都可以由当事人自证无罪。笔者认为，除巨额财产来源不明罪外，其他持有型犯罪不属于推定犯罪。理由是：1.从持有对象看，巨额财产不同于毒品、假币，巨额财产本身不具违法性，只有国家工作人员持有且来源不明时才推定其违法；而毒品、假币本身就是一种违法物品，其违法性不需要推定。2.从证明责任看，巨额财产来源不明罪的主体对于巨额财产的来源有说明义务，来源不明是构成犯罪的要件；而其他持有型犯罪的主体没有对持有对象的来源进行说明的义务，来源不明非构成本罪的要件。如果来源明确，就可能构成其他犯罪，如贩卖、运输等。3.从立法目的看，巨额财产来源不明罪是对特殊主体持有合法物质的严格责任；而其他持有型犯罪是对普通主体持有非法物质的法律限制。
{3}但是，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》有一条关于推定的规定，即第334条规定：“法律规定的推定事实”不必提出证据证明。
{4}见(2004)粤高法刑一终字第327号刑事裁定书。
{5}见(2003)粤高法刑一终字第964号刑事裁定书。
{6}邢光虎、徐铮：“事实推定及其适用规则之创设”，载法律教育网/司法论文/司法制度论文。
{7}见(2004)粤高法刑一终字第813号刑事判决书。
{8}刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社出版，第362页。
{9}见(2004)粤高法刑一终字第15号刑事判决书。
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