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【200506025】准确适用刑事法律依法惩治赌博犯罪
文/祝二军
近年来，赌博犯罪活动日益猖獗，严重影响社会稳定和经济发展，严重败坏社会风气，社会各界反映强烈。打击赌博违法犯罪活动专项行动开展以来，司法实践中遇到一些困惑，例如，追究赌博罪刑事责任的标准不统一、各地差别较大，与赌博相关的网络赌博、非法发行彩票、假借赌博实施行贿受贿的性质难以认定，等等。对此，最高人民法院、最高人民检察院高度重视，从加强党的执政能力、巩固党的执政基础、构建社会主义和谐社会的高度出发，在深入调查研究、认真总结审判实践经验的基础上，反复修改，多次论证，于2005年5月12日发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。准确理解和适用《解释》，应主要从以下几个方面把握：
一、关于赌博罪的营利目的
根据刑法第三百零三条的规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备以营利为目的的特别主观要件。这里的以营利为目的，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物，而不是为了消遣、娱乐。行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，即组织、招引他人赌博，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例，如5%或者10%等，抽取费用；二是开设赌场获取非法收益；三是直接参赌获利，既包括聚众赌博的组织者自己参赌获利，也包括以赌博为业者参赌获利；四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。当然，行为人客观上是否实际获利并不影响主观目的的认定。
司法实践中，认定行为人是否以营利为目的，主要根据行为人实施赌博行为的获利方式综合判断。一般来讲，实施了符合《解释》规定标准行为的人，就可以认定是以营利为目的。
以营利为目的的有无，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是消遣、娱乐，因此，不属于以营利为目的。组织、招引他人赌博的行为人，如果既没有从中抽头渔利的行为，也没有直接参与赌博的行为，那么，无论其组织多少人参与赌博，也不属于以营利为目的，依法不能认定其构成赌博罪。当然，这种情形在实践中属于极个别的少数，但并不能排除。
二、关于聚众赌博的认定
《解释》第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”
可以看出，该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准之一，即可认定属于聚众赌博。需要注意的有以下几点：一是该三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定，赌博罪的追诉时效期限是5年。根据治安管理处罚条例第十八条的规定，赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的，即构成聚众赌博。二是既然刑法规定的是聚众赌博，那么，每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。三是本条第(3)项规定了20人的参赌人数，指的是不同的个人，而不是参赌人员达到20人次以上。如果行为人一次即组织20人以上赌博，又亲自参与赌博的，就可认定构成聚众赌博。四是《解释》没有规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题，就是说，全国各地司法机关不分地区差别，应当统一适用该标准。
该条最后一项标准针对的主要是一些旅行社、导游、境外赌场在境内设立的代理机构等。在适用本项标准时，应注意几点：一是被组织人数不累计计算，必须一次组织10人以上中华人民共和国公民赴境外赌博；二是这里的“境”，指国(边)境，组织中华人民共和国公民赴港、澳、台地区赌博的，也适用本项规定；三是必须有证据证明行为人组织中华人民共和国公民赴境外是进行赌博，而不是旅游；四是行为人必须有从中收取回扣、介绍费的行为，至于收费数额的多少则不限制。
三、关于建立赌博网站行为的法律适用
近年来，网络赌博发展迅速。据统计，至2004年底，全球赌博网站已有1600多家。中文赌博网站也有330多家，主要设在台湾、香港、东南亚和美国等地。国内大陆设立的赌博网站数量极少，绝大多数是担任国外网站的代理。国外网站一般在境内首先设立总代理，再由总代理向下发展一级代理，一级代理再向下发展二级代理，二级代理再发展三级代理，以至多级代理。最后一级代理只接受赌客投注，其他各级代理一般既发展下级代理，又接受赌客投注。
传统的开设赌场，是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。赌博网站及其各级代理一般均提供百家乐、21点、老虎机、押大小、轮盘赌等赌博方式。从网站内容及运营方式看，赌博网站与传统赌场很相似，而且，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌博客户发生业务关系，因此，《解释》规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。与传统赌场赌博不同的是，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资数额更加巨大，参赌者范围更广，网站收入更加丰厚，其社会危害性也更加严重。
司法实践中，只要查明行为人建立了赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其属于开设赌场，而无论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。
实践中也存在这种情形，即行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场；如果行为人符合《解释》第1条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。单纯的参与赌博行为，既不属于聚众赌博，也不属于开设赌场。
四、关于在我国领域外犯赌博罪的法律适用
据不完全统计，至2004年底以前，在我国领域外周边地区，例如俄罗斯、蒙古、朝鲜、越南、缅甸等，开设的赌场有160余家。这些赌场以中国公民为主要客源，每年收益有几百亿元人民币，造成中国国内资金流失惨重，严重影响我国边境地区的治安秩序和经济发展，严重危害我国家利益。
刑法第七条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”由于赌博罪的法定刑最高为三年有期徒刑，因此，中国公民在领域外犯赌博罪的，依法可以不予追究。但是，可以不予追究并不等于不能追究，一般情况下不予追究并不等于在任何情况下都不予追究。刑法规定的赌博罪有三种情形：聚众赌博、开设赌场和以赌博为业，在我国领域外实施的赌博罪也有实施地域的远近之分，对我国造成的危害更有大小之别。《解释》在综合考虑这些因素的基础上，没有规定凡是我国公民在我国领域外实施的任何赌博行为都要依法追究，而是有选择地规定，中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。这是完全符合刑法规定，符合保护我国家利益需要的。
需要注意的是，《解释》规定了“我国领域外周边地区”以及“吸引中华人民共和国公民为主要客源”的限制性条件。“我国领域外周边地区”，主要指与我国有领土主要是陆地接壤的国家和地区。我国公民如果在美国、日本、菲律宾等其他国家实施聚众赌博、开设赌场行为的，因其对我国家利益危害不大，一般不能依照本条以赌博罪追究刑事责任。
五、关于赌博罪的共犯问题
《解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”
典型的赌博罪共犯，是指两人以上共同故意实施聚众赌博、开设赌场等赌博犯罪活动。这种共犯有共同的故意和共同的行为，在司法实践中比较常见，也比较容易认定。《解释》第4条规定的行为，在刑法理论上称之为片面共犯。这些人虽然事前没有与赌博犯罪分子通谋，共同故意不明显，但是，其明知他人实施赌博犯罪，主观上已经存在与赌博犯罪分子沟通的故意。其向赌博犯罪分子提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助，该帮助直接促使了赌博犯罪的发生和发展，成为赌博共同犯罪的一个有机组成部分，甚至是必不可少的组成部分。对此，应当以赌博罪的共犯论处。
在认定赌博罪共犯时，需要注意的有两点：一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中的计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。其中的直接帮助，是指对于赌博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并非可有可无。
六、关于从重处罚的若干情形
《解释》第5条规定：“实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：(一)具有国家工作人员身份的；(二)组织国家工作人员赴境外赌博的；(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。”
国家工作人员，包括国家机关工作人员主要是党政官员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员等。国家工作人员参与赌博，严重损害党和政府的信誉和廉洁形象，具有很大的社会危害性，人民群众对此深恶痛绝，党和国家也三令五申，严厉禁止国家工作人员赌博。这次专项行动的重点之一，就是打击国家工作人员的赌博行为。在适用本条时，应当注意两点：一是依照刑法规定，无论任何公民，除了以赌博为业的人以外，其参赌行为一般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。但是，因身份特殊，对参赌的国家工作人员可予以党纪政纪处理。二是从行为特征看，国家工作人员因其具有正当合法的职业，因此难以认定其以赌博为业，但可以在符合第1条规定标准时认定其聚众赌博或者开设赌场，从而构成赌博罪；三是从追究刑事责任的角度讲，国家工作人员实施赌博罪的，社会危害性更大，理应从重处罚。
可以看出，本解释第5条第(2)项的规定，与第1条第(4)项的规定相互照应。第1条第(4)项既然规定组织普通中国公民10人以上赴境外赌博，并且收受回扣、手续费的，可以构成赌博罪，那么，本条第(2)项规定组织国家工作人员赴境外赌博构成犯罪时，予以从重处罚，自然就在情理之中了。
本解释第(3)项是关于针对未成年人实施赌博罪时予以从重处罚的规定。未成年人生理、心理尚未成熟，可塑性较强，如果他们过早地参与赌博，极容易形成恶习，贻害终生。为了依法保障未成年人的合法权益，《解释》特规定，对于赌博犯罪分子组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的，依法从重处罚。
七、关于非法发行、销售彩票行为的定性
我国目前经国家批准的合法的彩票业务只有体彩和足彩。经国家批准的合法彩票业务除了提供博彩娱乐之外，还是国家筹集公益资金的一条重要途径，是市场经济秩序的重要组成部分。凡未经国家批准发行、销售彩票的，包括在我国东南沿海一带农村地区泛滥的六合彩，均属于非法发行、销售彩票。据了解，非法彩票活动的规模，已经大大超过了国家彩票的年发行额。
对于非法发行、销售彩票行为如何定性，在实践中争议相当大。一种观点认为，这种行为从侵犯的客体讲，主要是扰乱了国家彩票发行的专营秩序，即市场经济秩序，情节严重构成犯罪的，应该按照非法经营罪定性。相反，如果按照赌博罪追究六合彩之类的犯罪，那么判处的刑罚最高刑为三年有期徒刑。这与非法发行、销售彩票行为的巨大社会危害性相比，存在明显的量刑失衡。另一种观点认为，国内六合彩之类的非法发行、销售彩票行为，主要是指行为人假借香港“六合彩”的名称和开奖号码，自己坐庄，接受他人投注，侵犯的客体主要是社会管理秩序，是一种赌博行为，情节严重构成犯罪的，应该按照赌博罪追究刑事责任。据了解，一些地方出台的规范性文件均规定对这类犯罪以赌博罪定罪处罚；审判实践中，绝大多数案件也是按照赌博罪定罪处罚的。
《解释》支持了第一种观点，其第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
八、关于赌博贿赂行为的定性
所谓赌博贿赂，是指以赌博为名，行贿赂之实。现实生活中，一些人通过打牌娱乐，有求者一方故意输钱，掌权者一方坦然赢钱，相互心知肚明，心照不宣。这种行为表面上是打牌娱乐、联络感情，实际上是行贿受贿。在这里，国家权力成为交易的牺牲品，赢钱者往往是掌握一定权力的人，输钱者往往是为了谋取非法利益或者要求掌权者违法提供帮助条件的人，相互之间进行的是彻头彻尾的权钱交易。赌博贿赂不仅败坏党风、政风和社会风气，而且往往给国家和人民利益造成重大损失，为此，《解释》第7条规定：“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”
需要注意的有两点：一是通过赌博形式实施行贿受贿中，行贿人和受贿人均直接参与形式上的赌博；通过为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿受贿中，行贿人不直接参与赌博，只是为受贿人赌博提供资金。无论哪一种形式，受贿人均直接参与形式上的赌博。二是认定赌博贿赂必须符合刑法规定的受贿罪和行贿罪的具体构成要件，诸如受贿人有利用职务上的便利，索取行贿人的赌资的行为，或者有非法收受行贿人赌资，为行贿人谋取利益的行为，行贿人是为谋取非法利益而提供赌资，等等。
九、关于赌资的计算和追缴、没收
长期以来，对赌资的计算和追缴、没收，各地的做法不统一。有的地方，凡是参赌人随身携带的所有现金和其他财物，包括信用卡上的资金、提包中的资金、手表等，统统予以没收。有的地方，对于参赌人乘坐的汽车、使用的手机等也统统没收。这些做法引起不少争议，影响了惩治赌博违法犯罪活动的深入进行。
针对这种状况，《解释》第8条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”
据此规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。
网络赌博中赌资的计算方式，是由计算机网络赌博行为的特殊性决定的。在计算机网络赌博中，为了方便客户投注，用作投注的对象往往只是点数，而不是真实的资金。只有在结算时才按照每一点实际代表的金额来计算输赢数额，然后再发生真实的资金转移关系。计算机网络赌博中，点数相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法，只适用于计算机网络赌博中对用作赌注的款物和赌博赢取的款物数额的计算，能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。
赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，包括犯罪分子开设赌场的资金，赌场的运营资金，专门用作赌场的船只、汽车，专门接送赌客的船只、汽车，赌博犯罪分子、赌场工作人员之间用于联络的手机、对讲机等，对此应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只，临时联络用的手机等，则不宜没收。
十、关于不以赌博论处的行为
《解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”其中少量财物的标准，宜由国务院治安管理行政主管部门按照赌博违法犯罪活动的态势以及社会经济发展水平综合考虑后确定。正常的场所和服务费用的标准，宜参照该地区同档次娱乐场所的收费标准确定。对娱乐场所的合法经营行为，一般不宜以赌博罪论处。当然，如果有证据证明娱乐场所明知他人实施赌博犯罪，而向他人提供场地服务等直接帮助条件的，根据《解释》第4条的规定，对其直接责任人员应当以赌博罪的共犯论处。
在征求意见过程中，少数同志认为，司法解释解决的是定罪量刑问题，不以赌博论处的内容属于行政性规范，不宜在司法解释中出现。但是，绝大多数同志同意保留该条内容。笔者认为，保留该条内容主要有三点理由：一是2005年1月专项行动开始时最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》中有类似内容。考虑到我国目前赌博行为的实际状况，为了避免打击扩大化，为了维持和谐稳定的社会秩序，有必要保留通知中的规定。而且，通知的效力层次较低，周知的范围较小，而司法解释面向全社会，影响范围更广。两者表述一致，更有利于相互内容的贯彻实施。二是关于赌博罪的解释中，最基本的问题，就是对什么是赌博有个基本界定。从正面难以界定时，从反面规定什么不是赌博也未尝不可。三是该项规定更多地具有政策宣讲性，可以更好地显示“两高”对做好禁赌工作的积极态度和坚定信心。
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