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【200505092】刑法类推解释方法之分析
文/杨艳霞，廖斌
【作者单位】浙江工业大学法学院，西南科技大学法学院
几乎在每个国家中都有一些刑法学者对禁止刑法中的类推持保留态度，他们的主要理由包括：
1.类推解释是对刑法条文可能含义的解释，其解释结果是以类比推理而得出的被解释的刑法条文应有的含义。这种方法和其他方法一样，同样是法官理解刑法规范含义的方法。法官根据这种理解来适用法律，也是适用立法者制定的法，而不是自己造的法。
2.类推解释与扩张解释无法区别，“类推解释与扩张解释的区别也就是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，“类推解释就是与之相类似的‘扩张解释’”。{1}
3.德国著名刑法学者考夫曼认为，法原本即带有类推的性质，{2}而“每个法适用或法律发现依其本质，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推的过程。因此，解释与类推并无任何性质上的区别或本质上的差异，只有程度上的不同而已。”他因此质疑刑法上罪刑法定主义中的禁止类推原则，认为这个原则既然以法律解释与类推间有区别和界定之可能为前提，而二者间并不具有“原本性质上的区别”，因此刑法上根本或从来不曾有过严格的禁止类推，亦即禁止任何一种创设或加重刑罚的类推。严格的禁止类推实际上只是纸上谈兵。
仔细考察可以发现，支持类推的学者所认为的类推的含义要比反对类推的学者认为的类推的含义宽泛得多。法学界通常认为的类推，也就是反对在刑法解释中进行类推解释的学者通常认为的类推，是指将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。{3}刑法学界对类推解释的通说是：所谓类推，是指在法律没有明文规定时，可以比照最相类似的条文予以定罪处罚的一种司法方式。两个定义都强调类推是要对法律没有明文规定的行为，比照最相类似的条文赋予它一个法律效果。这当然是违反罪刑法定原则的。
支持类推的学者所认为的类推则只是一种单纯的推理方法，即类比推理的方法，是根据两个或两个以上的事物在某些属性上相同，从而推出它们在其它属性上也相同的推理方法。{4}例如考夫曼认为：“我们只要仔细注意，即可发现无论在实际上或理论上，类推之方法适用于人类生活的各个领域”，其采纳的显然是“类比推理方法”的观点。我国学者陈忠林教授认为类推就是类比推理，是一种遵循人类基本思维规律来理解刑法规范应有含义的思维活动。
类推的实质是“相同事物相同对待”，因此是人类基本的思维规律之一，是人类认识事物不可缺少的方式。陈忠林教授指出：在刑法领域中禁止类推这种理解刑法的思维方式是根本不可能的。{5}考夫曼则指出：法原本即带有类推的性质。法律就是立法者在考察了生活中的各种行为之后，将具有相似性的行为抽象成一类行为，赋予它们一样的法律效果。
很多学者不愿意使用类比推理的方式，除了认为其违反罪刑法定之外，还因为从形式逻辑来分析，在三段论推理方式下前提真，则结论必真；在类比推理方式下，前提真，结论不必然真。因为类比推理的客观依据是事物之间的同一性和相似性。正是由于事物的同一性、相似性，人们才能对事物进行概括，形成类概念，才能对事物作出比较，进行类推。然而，事物之间除了同一性、相似性外，还存在差异性。因此，类比推理的结论是或然的，即使前提为真，类比推理的结论却不一定为真。{6}
但事实又如何呢？在法律适用中，由于概念含义的不确定性，前提的真假很难确定，因此即使采纳了三段论推理方式的推理，其结论也并不必然为真。所以，在法律适用中，重要的不是是否采用了三段论的形式，而是大小前提是否是真的。判断大小前提是否为真的关键在于大小前提之间是否具有本质上的一致性，从而可以涵摄或不能涵摄。我国学者张明楷教授举例说：故意砸毁他人价值一万元的电视机、故意将他人价值一万元的戒指抛入大海中和故意放走他人价值一万元的小鸟都是故意毁坏他人财物行为，都可以涵摄于故意毁坏他人财物罪的构成要件之下。但这三种行为的具体表现显然极不相同，之所以能够都涵摄于一罪之下，是因为三种行为的本质相同：故意破坏他人对自己财物的所有权。如果纯粹拘泥于法条，至少放走他人的小鸟不是故意毁坏财物，它表现为将小鸟放归大自然。因此，类比推理的方式是刑法适用不可缺少的推理方式，刑法不应该拒绝类比推理的方式。
正因为类比推理的不可缺少，因此，禁止类推的代表人物耶赛克无奈地承认：“‘禁止类推’的表述并没有涉及问题的核心，因为类推无异于法学逻辑中的通常的推论程序，该程序在所有的法领域，包括刑法中，并不仅仅在对‘被告人有利’时才使用。”{7}在日本反对类推的西原春夫教授也客观地说，允许类推与禁止类推的争论，是“毫无实质意义的对立”。{8}
但是，笔者绝不是赞同在刑法适用中可以法外用刑。笔者这里所谈的是刑法无法禁止类比推理方式，相反还需要类比推理方式。传统刑法理论禁止的是“在法律没有明文规定时，可以比照最相类似的条文予以定罪处罚的一种司法方式”。对这种类推，笔者也是坚决反对的。然而，对于法律已经明确规定的犯罪类型，即使采用了立法者当初根本没有想到的行为方式，只要能够通过解释将其涵摄在该不法类型中，则这种解释仍然是可以接受的。这种解释在很多时候要通过扩张条文字面含义的方式完成，但其使用的推理方式则可能是类比推理。例如将故意毁坏财物的“毁坏”解释为包括“放飞（小鸟）”，表面看来是扩张了文字的含义，但凭什么这么扩张？其深层理由是放飞他人小鸟和故意毁坏财物的本质相同。
因此，笔者认为，类比推理方式是刑法适用所无法避免的。
【注释】
{1}[日]木村龟二著，顾肖荣、郑树周译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991版，第83页。
{2}[德]亚图·考夫曼著，吴从周译：《类推与事物本质》，学林文化事业有限公司1999版，第45页。
{3}[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003版，第258页。
{4}王洪著：《法律逻辑学》，中国政法大学出版社2001版，第160页。
{5}陈忠林：“刑法的解释及其界限”，载《中国刑法学年会文集——第一卷：刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003版，第55页。
{6}王洪著：《法律逻辑学》，中国政法大学出版社2001版，第160页。
{7}[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001版，第189页。
{8}[日]西原春夫著，李海东译：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997版第128页。
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