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【200505067】刑法第九十九条的理解和适用
文/陈欢水，杨朝勇，艾洪仁
【作者单位】贵州省委党校，江西省东乡县人民法院
正确理解和把握刑法规范的真实含义，是准确适用刑法、依法定罪量刑的前提，而这也包括对刑法规范中的概念的理解、把握和适用。我国现行刑法有很多包含“以上”、“以内”和“以下”的规定，对如何理解和把握它们的含义并准确适用这些规定，刑法第九十九条规定了一个原则，即“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”但是怎样正确理解和把握该规定的真实含义，并正确地适用该规定，仍然带有一定的复杂性。笔者就此进行专门的探讨。
1.“以上”可以包括本数的情形。①当刑法分则对某一犯罪只规定了一个包含“以上”的法定刑格或法定刑幅度，比如背叛国家罪中规定“处无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，在对犯罪人量刑时，如果其犯罪事实、情节等符合判处十年有期徒刑的，可以判处包括十年这一本数在内的有期徒刑。②规定有两个以上的法定刑格，其中最低法定刑格中包含“以上”刑的，比如，对于投敌叛变罪，规定有“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”两个法定刑格，量刑时，当犯罪人的犯罪事实、情节等符合处三年有期徒刑的情形时，可以判处包含本数三年在内的有期徒刑。③对于刑法第八条规定的最低刑为三年以上有期徒刑，包括本数三年有期徒刑；刑法第二十五条中的共同犯罪主体人数包括二人或三人的本数在内。④假释规定中的实际执行刑期包括原判刑期二分之一在内。⑤数罪并罚中的“以上”可以包括本数。当一人犯数罪，除被判处死刑或者无期徒刑外，数罪被判处不同的刑种时，其中的“最高刑以上”可以包括最高刑本数。比如丙，因犯盗窃罪，被判处拘役三个月；犯抢劫罪，被判处十年有期徒刑；因犯生产、销售伪劣产品罪，被判处二十万元罚金，对其数罪并罚，决定其执行刑时，可以判处抢劫罪中最高刑十年有期徒刑这一本数刑。⑥在适用包含金额或数额的刑法分则条文定罪量刑时，每一“以上”的金额或数额幅度都可以包含本数在内的金额或数额。例如，对于生产、销售伪劣产品罪，只要生产者、销售者的行为符合刑法第一百四十条的规定，且其销售数额刚好达到了五万元这一本数，即可对其行为定生产、销售伪劣产品罪（既遂）。
2.“以上”不包括本数在内。①刑法规定中的“以上”不是指数量、数额或者刑期而是刑种或其它时，无本数。比如刑法第六十五条关于累犯规定中的“有期徒刑以上”就是指有期徒刑这一刑种，而不是某一具体的有期徒刑刑期；还有减刑中的“中级以上人民法院”指的是人民法院的级别，虽然包括中级人民法院，但这里无数量可言，自然不存在包括本数的问题。②当刑法对某一犯罪规定有两个以上法定刑格，上一法定刑格的最低刑与下一法定刑格的最高刑相同且衔接时——除倍比制、比例制和倍数制的罚金刑外，上一法定刑格中的“以上”不包括本数刑在内。比如，投敌叛变罪有“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”两个法定刑格，上一法定刑格的最低刑十年有期徒刑与下一法定刑格的最高刑十年有期徒刑相同且衔接，当行为人的行为符合“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的情形时，不能处以十年有期徒刑这一本数刑，只能处以高于十年的有期徒刑或者无期徒刑。因为，在犯罪人属于一般既遂且符合处十年有期徒刑时，最高就可以判处十年有期徒刑；若对具有符合上一法定刑格情形的犯罪人，仍然处以十年有期徒刑，是重罪轻罚，有违罪刑相适应原则。③在缓刑中，若原判刑期低于法定最低缓刑考验期的，确定缓刑考验期时，其中的“以上”不包括本数。比如甲犯故意伤害罪（未遂），被判处十个月有期徒刑，缓期执行，在确定其缓刑考验期限时，根据刑法第七十三条第二款规定，其缓刑考验期不能确定为十个月这一本数期限，而应是至少一年的期限；对于拘役，依此类推。④数罪并罚，如果被处以同种有确定刑期的刑种的，决定其执行刑时，“以上”的刑罚不能包括本数刑。比如判决宣告前，甲因犯盗窃罪被判处三年有期徒刑；犯故意杀人罪被判处十五年有期徒刑；犯抢劫罪被判处十二年有期徒刑，对其数罪并罚，决定其执行刑时，不能判处故意杀人罪中被判处的十五年有期徒刑这一本数刑，而应该在高于十五年至二十年有期徒刑之间，包括二十年有期徒刑在内进行判处，否则不能体现数罪并罚的限制加重原则和数罪的刑事责任重于一罪的刑事责任，但数罪中判处最高刑死刑或无期徒刑的除外。
3.“以下”可以包括本数在内的情形。①当刑法分则对某一犯罪只规定了一个法定刑格，且包含了“以下”的，在量刑时，可以判处本数刑。比如对犯虐待俘虏罪的犯罪人，若其犯罪事实和情节等符合处三年有期徒刑的情形，最高可以判处三年有期徒刑这一本数刑。②刑法分则规定了两个以上法定刑格，下一法定刑格的最高刑与上一个法定刑格的最低刑相同且衔接时，如果犯罪人的犯罪事实和情节等符合下一法定刑格中的最高法定刑情形的，对其可以判处该法定刑格中包括本数在内的最高法定刑；若符合最高法定刑格的最高法定刑情形时，也可判包括本数在内的最高法定刑。例如对犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪人，当其行为只是一般既遂时，最高可判处二年有期徒刑，并处销售金额二倍的罚金的本数刑；当其行为符合“销售金额二十万元以上不满五十万元的”，最高可判处七年有期徒刑，并处销售金额二倍的罚金；当他的行为符合最高档法定刑格的情形时，最高可判处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额二倍罚金。③对于缓刑，在决定缓刑考验期时，若原判刑期不低于法定最低缓刑考验期的，可宣告包括本数在内的最高缓刑考验期。比如丁因犯伪造国家公文、印章罪，被判处有期徒刑三年缓期执行时，最高可宣告其缓刑考验期为五年这一本数缓刑考验期；在适用对象方面，亦可对被判处三年有期徒刑的犯罪分子适用。④就刑法第七条规定的刑事管辖权而言，其中可以包括三年有期徒刑在内。⑤在数罪并罚时，除被判处死刑或者无期徒刑以外，如果被处以同种有确定刑期的刑种，数罪的总和刑不超过法定最高可判刑期的，可以决定包括总和刑这一本数刑在内的执行刑。比如，何某因犯诈骗罪被判处五年有期徒刑；犯拐骗儿童罪被判三年有期徒刑；犯敲诈勒索罪被判处十年有期徒刑，在对其决定执行刑时，最高可判处十八年有期徒刑这一本数刑，只要他的行为事实和情形符合如此判决。
4.“以下”不包括本数的情形。①在数罪并罚时，除被判处死刑或者无期徒刑，根据刑法第六十九条规定，如果被处以同种有确定刑期的刑种时，数罪的总和刑超过了该条规定的最高可判刑期，决定执行刑不能是总和刑这一本数刑。例如判决宣告前，甲因犯盗窃罪被判三年有期徒刑；犯故意杀人罪被判处十五年有期徒刑，犯抢劫罪被判处十二年有期徒刑；对其进行数罪并罚，决定其执行刑时，不能判处总和刑三十年有期徒刑这一本数刑，最高只能判处二十年有期徒刑。②当数罪并罚时，有一罪被判处死刑或无期徒刑的，决定执行的刑期时，只能适用死刑或无期徒刑，不存在总和刑这一本数刑适用；当数罪分别被判处有期徒刑、管制、拘役时，也无总和刑的本数刑的适用。③当犯罪分子具有减轻处罚情节，对其进行处罚时，决定适用的刑罚不包括本数在内。比如刘某犯抢夺罪后自首，人民法院根据其情节决定减轻处罚。假若刘某的犯罪行为符合刑法第二百六十七条规定，应当判处三年以下有期徒刑，那么，依据刑法第六十三条的规定，人民法院对其减轻处罚时，只能是判处低于三年的有期徒刑（不能包括三年有期徒刑这一本数刑在内）或者拘役。
5.“以上”或“以下”都可以包括本数的情形。①当刑法分则对某一犯罪只规定了一个同时包含“以上”、“以下”法定刑格时，对犯有该罪的犯罪人量刑时，可以判处该法定刑格中的最低刑或最高刑（即本数刑），只要他的犯罪行为事实和情节等分别符合判处最低刑或最高刑的要求。比如当行为人犯刑法第一百一十六条规定的破坏交通工具罪，且他的犯罪事实和情节等符合判处最低刑的要求时，对其可判处三年有期徒刑；如果他的犯罪事实和情节等符合判处最高刑要求时，对其可判处十年有期徒刑。②当刑法分则对某种罪规定了两个以上法定刑格，其中至少有一个同时包含“以上”、“以下”的法定刑格，且该法定刑格是最低法定刑格，当犯罪人犯有该罪，应在最低法定刑格内决定刑罚时，按照前述①的原则处理，比如投敌叛变罪即是。③若原判刑期不低于刑法第七十三条规定的缓刑考验最低期限，在决定缓刑考验期限时，可以宣告包括原判刑期在内的缓刑考验期，也可以宣告该条规定的最高缓刑考验期。④对于死刑缓期执行的减刑，若被减为有期徒刑的，则应减为十五年以上（含十五年）二十年以下（含二十年在内）的有期徒刑，只要他的条件分别符合两种减刑要求；在死刑缓期执行减为有期徒刑或无期徒刑减为有期徒刑的时候，附加剥夺政治权利的期限相应减为三年以上（包括三年）十年以下（包括十年）。⑤总则规定的几种刑罚的法定刑期都包括本数。⑥对于罚金刑，如果刑法规定中至少有一个同时包含有“以上”、“以下”的比例制、倍数制或者倍比制的法定罚金刑格，当行为人的犯罪行为依照法律规定应当单处或者并处罚金刑时，只要其犯罪行为的事实和情节等符合判处最低刑或最高刑的要求，那么，对其决定罚金刑时即可以判处具体法定罚金刑格的最低罚金刑或者最高罚金刑（即本数罚金刑），不管法律对此有几个法定罚金刑格，而且不管这几个法定罚金刑格中的上一格与下一格的最高罚金比例或者上一格与下一格的最低罚金倍数是否相同。因为，刑法对这三种罚金刑的规定是以犯罪行为人的犯罪数额为基准的，在不同的法定罚金刑格中，犯罪行为人的犯罪数额基准是不同的。这样做不会产生罪责不相适应的问题。例如，当行为人犯刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，且其行为符合“销售金额二十万元以上不满五十万元的”以上法定刑格情形（包括该情形在内），对犯罪人并处罚金刑时，即可以分别判处包括“销售金额的百分之五十或者二倍”这两个本数在内的罚金，只要行为人的行为符合分别并处这两个罚金的情形，尽管刑法同条规定的所有法定刑格中并处的刑幅都是“销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金”。但是，其他情形除外。
6.“以上”、“以下”都不包括本数的情形。①当数罪并罚时，除判处死刑和无期徒刑外，如果被处以同种有确定刑期的刑种，且总和刑高于可判处的最高法定刑，决定执行的刑罚时，既不能判处总和刑，也不能判处数刑中的最高刑。例如判决宣告前，甲因犯盗窃罪被判三年有期徒刑；犯故意杀人罪被判十五年有期徒刑；犯抢劫罪被判十二年有期徒刑。数罪并罚，对其决定执行刑时，既不能判处故意杀人罪中的十五年有期徒刑这一本数刑，也不能判处总和刑三十年有期徒刑这一本数刑，只能判处高于十五年、不低于二十年有期徒刑，最高可以且只能判处二十年有期徒刑；否则，不是违背罪刑相适原则，就是背离罪刑法定原则。②当刑法分则对某种罪规定一个以上法定刑格，且某一法定刑格同时包含有“以上”、“以下”的刑罚，而犯罪人犯有该罪，而且又具有减轻处罚情节，对其适用减轻处罚，判处刑罚时，则不能包括本数刑在内，而只能是在其符合该法定刑格的最低刑之下进行。例如，当甲犯投敌叛变罪，属于一般既遂，只符合判处三年有期徒刑，并无任何其它从重或者加重处罚，但有自首和重大立功表现，根据刑法第六十三条、刑法第六十八条第二款和刑法第一百零八条规定，决定对其减轻处罚，只能在刑法第一百零八条规定的“三年以上十年以下有期徒刑”格之下量刑，即对其决定执行的刑罚只能是低于三年的有期徒刑，但不包括三年有期徒刑。
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