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【200504100】论转化犯罪的构成及定罪量刑的平衡
文/毛国芳
【作者单位】上海市第二中级人民法院
被告人徐某系解除劳动教养后不务正业，靠敲诈勒索母亲和兄弟姐妹钱财混日子的人。2003年某日下午，被告人携刀具至其兄办公室，向其兄勒索钱款人民币4万元。被拒绝后，被告人即持刀威逼，其兄被迫取出准备出差用的人民币3万元放在茶几上。被告人嫌少，继续索要。公安人员接报警后赶到现场，询问了有关情况并收缴了被告人的刀具。后警察以为是兄弟间的经济纠纷而准备撤离。被告人乘众人不备，将茶几上的3万元装入口袋并逃离现场。检察机关指控被告人犯抢劫罪，原审法院以抢夺罪判处被告人有期徒刑5年，罚金人民币1万元；追缴赃款。检察机关抗诉提出，被告人的主观故意是抢劫而不是抢夺，警察的出现并没有使被告人放弃抢劫犯罪的故意；被告人客观上实施的是一个连续、完整的抢劫行为，被告人迫使被害人交出钱款后，其当场夺走茶几上的钱款时，已无需再以暴力威胁，其抢夺行为只是整个抢劫行为中的一部分。原判决割裂了整个犯罪事实的有机组成，忽视了整个犯罪行为的内在联系，片面地以抢夺罪对被告人取走钱款的行为孤立地予以评价，没有对包括以暴力胁迫被害人交出钱款的行为在内的整个犯罪事实完整进行评价，造成判决定性错误，适用法律不当，量刑畸轻。由此检察机关建议二审法院予以纠正。
在本案审判过程中，出现了四种不同的观点：
1.赞同一审判决的观点，认为本案被告人在前后两个阶段的行为属于两个行为，是抢劫未遂转化为抢夺既遂，以抢夺既遂吸收抢劫未遂，符合吸收犯的理论，应当以抢夺罪对被告人定罪量刑。
2.同意上述认定两个行为的观点，但是不同意以轻行为吸收重行为。认为按照吸收犯理论，应当以抢劫的重罪行为吸收抢夺的轻罪行为，以抢劫未遂吸收抢夺既遂，以抢劫罪(未遂)对被告人定罪，并结合抢夺的情节量刑。
3.赞同公诉机关的观点，认为被告人的前后两个行为是不可分割的整体，抢夺是抢劫的必然延续，后面的抢夺使抢劫达到既遂，应当以抢劫既遂对被告人定罪量刑。
4.认为被告人前后两个行为之间没有必然的联系，抢劫未遂之后，不必然发生抢夺行为，前后两个行为具有完全的独立性，彼此没有依附和吸收关系。应当按照全面评价被告人行为的原则，对抢劫和抢夺两个独立行为分别进行评价，认定抢劫罪(未遂)和抢夺罪，实行两罪并罚。
二审法院采纳了公诉机关的意见，认为被告人乘机拿走3万元逃逸的行为虽然符合抢夺犯罪的构成，被告人的前后两个行为之间存在吸收犯的一些特征，但是，由于在抢劫与抢夺之间，既不因抢劫行为依附于抢夺行为，使后一行为吸收前一行为而成立抢夺罪，也不因抢劫行为吸收抢夺行为而成立抢劫罪。因此，本案不符合吸收犯的构成。退一步说，即使把前一抢劫行为的成果(3万元)让抢夺行为吸收，在法理上也违背了重罪吸收轻罪的原则。二审据此以抢劫罪判处被告人有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，罚金人民币2万元。
虽然上述案例本来不涉及转化犯罪的问题，但是，其四种不同的观点，却向我们提出了涉及转化犯罪构成的三个重要问题：一是转化犯罪中的行为是一个行为还是两个行为；二是转化犯罪涉及的前后两个行为中是否存在既遂和未遂、吸收与被吸收的关系；三是涉及吸收关系的，是既遂吸收未遂还是重罪吸收轻罪。虽然这些问题还不是转化犯罪构成所涉及的全部问题，但却反映了司法实践在认定转化犯罪上还没有统一的标准。鉴于此，本文结合司法实践对转化犯罪的认定情况，从法律对转化犯罪的规定切入，对转化犯罪的构成作些探讨，进而对转化犯罪的量刑提出一些看法。
一、司法实践中认定转化犯罪的基本情况
对什么是转化犯罪，学理上的表述并不统一。从司法实践看，转化犯罪是法律对具备某些情节的犯罪行为直接规定不按本条款定罪处罚，而按照其明确的其他条款定罪处罚的罪行。例如，刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条抢劫罪定罪处罚。刑法的这条规定，被认为是典型的转化犯罪。对于符合法律规定的转化犯罪，不管其规定是否完善，依法定罪量刑即可，一般不会发生争论。但是，由于法律对转化犯罪的规定并不能包容一切可能发生的转化犯罪，而且，规定本身又存在不十分明确的问题，比如，“犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，是指在盗窃过程中，还是包括盗窃未遂和既遂等所有情况，法律没有明确规定。因此，司法实践中难免发生认定转化犯罪掌握标准不统一的情况，以致定罪量刑不平衡。
司法实践中认定转化犯罪的情况，通常有以下几种：
1.索取债务过程中使用暴力或胁迫的方法，致债务人轻伤，或虽然没有伤害后果，但是行为的情节严重。对于这类案件，由于存在债权的合法性问题，司法实践中比较容易产生争议。有的法院将索取非法债务作为认定转化抢劫的前提条件，索取合法债务的不以犯罪论。有的法院以使用的方法所具有的危害程度作为认定转化抢劫的条件。
2.寻衅滋事中使用暴力或胁迫的方法，索取钱财，认定转化为抢劫。这类案件也有一个因数额大小影响认定转化犯罪的问题。数额较小的，一般不以抢劫论，但是，也有因情节恶劣而认定抢劫犯罪的情况。
3.敲诈勒索中使用暴力或胁迫方法，认定转化为抢劫。这类案件的主要问题在于如何把握敲诈的数额和暴力的程度对定罪量刑的影响。例如，被告人金某等3人冒充公安派出所联防队员，以检查驾驶证、行车证为名，向驾驶摩托车的王某勒索人民币200元之后，又对陈某敲诈勒索。陈某不从，被告人对陈拳打脚踢。陈弃车逃避，金等人将摩托车上的一袋香菇和一顶摩托车头盔占为己有。原审法院以敲诈勒索罪予以处罚。检察机关抗诉，要求以抢劫罪追究被告人刑事责任。二审认定被告人犯抢劫罪，情节轻微，免予处罚。
4.盗窃、抢夺被发现，为逃跑而使用暴力拒捕，致人轻伤，或暴力行为情节恶劣，认定转化为抢劫。这类案件的问题相对复杂。一是盗窃或抢夺是否构成犯罪？二是前行为是否终结或者处于停止状态？三是行为人是否已经放弃财产犯罪的故意？四是其后一个行为的结果，是前行为转化的结果，还是后行为的独立、直接的结果？由于对这些问题没有弄清楚，定罪量刑上存在相当大的差异。
以上列举的4种情况，表明司法实践亟需统一对转化犯罪的认识，确立界定转化犯罪的统一标准。而认识和标准的统一，必须以弄清楚转化犯罪的构成为基础。
二、转化犯罪的构成
刑法第二百三十八条第二款规定，非法拘禁致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照刑法第二百三十四条故意伤害和第二百三十二条故意杀人定罪处罚。其中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害和故意杀人定罪处罚”就是转化犯罪。刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条抢劫罪定罪处罚。这条规定，也是从前三个罪转化为抢劫罪。从刑法的这些规定中，我们可以对转化犯罪作出如下归纳：
(一)转化犯罪是第一个犯罪行为进行过程中实施的第二个犯罪行为
从刑法第二百三十八条第二款规定可知，非法拘禁犯罪是侵害他人的人身自由，非法拘禁客观上以非法剥夺被害人的人身自由为限。在非法拘禁过程中，如果没有实施暴力侵害人身等超出非法拘禁之必要的新的行为，而发生被害人伤残或死亡的结果，这些结果属于非法拘禁行为本身可能导致的结果之一，不是非法拘禁行为之外的行为所致，不改变非法拘禁行为的性质。如果在非法拘禁的过程中实施暴力侵害人身而导致伤残或死亡的结果，因该暴力行为超出非法拘禁之必要，突破了非法拘禁犯罪的构成，改变了非法拘禁的性质，从而转化成为新的犯罪。由此可见，在时空界限上，转化犯罪是行为人在其前一个行为尚在进行中，还没有最后终结的时候，在新的犯罪故意支配下实施的第二个行为。该第二个行为，既不是前一个行为在第二个阶段的延续，也不是前行为终结之后的独立行为。否则就不会发生转化犯罪。
(二)转化犯罪是在前罪的基础上实施的新的独立犯罪
从构成转化犯罪的前后两个行为的相互关系看，两者间存在既独立又不可分割的关系。前行为是后行为存在的必要条件，后行为是前行为的转化。
在行为人实施第二个行为之前，先前的行为已独立存在，当行为人以第一个行为为基础实施第二个行为并导致第二个结果之后，第一个行为及其结果就已融入了第二个行为，并终结了其原先的独立意义，成为第二个行为的组成部分，原先的第一个行为随之转化为新的犯罪的一部分，与后一个行为一起，共同构成新的转化犯罪。以非法拘禁犯罪为例，在非法拘禁过程中，如果没有实施暴力侵害人身等超出非法拘禁之必要的新的行为，即使发生了被害人伤残或死亡的结果，这些结果属于非法拘禁行为本身可能导致的结果之一，不是非法拘禁行为之外的行为所致，不改变非法拘禁行为的性质。因此，法律规定只能作为加重处罚的量刑情节而不能以结果定罪。如果在非法拘禁的过程中实施暴力侵害人身而导致伤残或死亡的结果，因该暴力行为超出了非法拘禁之必要，突破了非法拘禁罪的犯罪构成，改变了非法拘禁的性质。同时，由于该新的犯罪是一个以非法拘禁为条件而实施的新的犯罪行为，如果没有非法拘禁行为造成的被害人失去自由的结果，行为人就没有条件实施侵害被害人人身的暴力行为，也不会导致被害人伤残或死亡的结果。因此，在非法拘禁中使用暴力致人伤残或死亡的犯罪，虽然是一个新的独立犯罪，但是，由于其吸收了原先的非法拘禁犯罪的行为及其结果，兼备前后两罪的属性，是前后两个行为组合、转化形成的一个新的犯罪。只有这样的犯罪，才属于转化犯罪。
(三)转化之罪的主观方面和客体包容前罪的主观和客体要件
转化之罪的主观方面和客体，包容前罪的主观和客体要件，是成立转化犯罪的基本条件。从转化犯罪前后两个行为的主观故意和侵害的客体看，前行为的故意内容和客体包容于后行为的故意内容和客体，前后两个行为的主观方面和客体的内容具有包容关系。比如在非法拘禁中使用暴力致人伤残或死亡的犯罪，是行为人在没有放弃非法拘禁犯罪故意的情况下产生了伤害或杀害被害人的新的故意，其新实施的暴力侵害行为，伴随着原先就持续着的对被害人人身自由的侵害。同样，在犯盗窃、诈骗、抢夺罪的过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的犯罪，行为人也没有放弃原先的犯罪故意，没有实施任何恢复被其侵害的财产关系的行为。当行为人实施了后一个暴力窝赃、拒捕或毁灭罪证的犯罪行为时，先前被其侵害的财产权益仍被继续侵害。因此，如果行为人已经放弃了原先的犯罪故意，停止了原先的犯罪，后行为的主观方面和犯罪客体，已不包容前罪故意和客体，就不会发生转化犯罪。
(四)转化犯罪是两个行为一个罪，只能以转化之罪处罚
如前所述，转化犯罪是两个行为组合转化成的一个新罪，虽然前一个行为已经独立构成犯罪，但是，在后一个行为中，前行为及其结果已经被后一个行为所吸收，前后两个行为已经不能分割。如果分别、单独追究前后两个行为的刑事责任，那么，就难免发生前行为分别在前后两个罪行中被重复评价的情况。以非法拘禁中使用暴力致人伤残或死亡案为例，如果对前后两个行为分别予以定罪量刑，实行数罪并罚，那么，在对先前的非法拘禁行为予以处罚后，又要对后一个以非法拘禁为基础的暴力侵害行为予以处罚，结果必然重复处罚非法拘禁行为，从而加重行为人的罪责。因此，对于在非法拘禁中使用暴力致人伤残等转化犯罪，既要禁止重复评价、又要全面评价行为人的危害行为，只能择一重罪处罚。这也是法律规定转化犯罪的基本原因。
综上，转化犯罪是在一个犯罪行为尚未终结的过程中，因主客观因素的变化，行为人在新的犯罪故意的支配下，实施的第二个独立的行为，使得前一个尚未终结的行为及其结果，被吸收为后一个行为的组成部分，前后两个行为组合成为一个新的犯罪行为。该新的犯罪行为，以前罪的客观要件为基础并包容前罪的故意和客体，成为前行为转化而成的新的犯罪行为，通常称之为转化犯罪。转化犯罪应当有以下完整的构成：1.犯罪主体是同一个实施前后两个行为的主体。2.主观方面，在前罪的主观故意没有放弃的情况下，产生了自然包容前罪故意的新的犯罪故意。3.客观方面是行为人在前行为尚在进行过程中、尚未终结的时候，为了新的目的，以前行为及其结果为基础，对前行为的被害人或试图制止其继续前行为的人实施的新的危害行为，造成了新的危害结果。该危害结果与其实施的新的行为之间有因果关系，与前行为没有因果关系，但有必要条件关系。4.客体是在前罪客体的基础上形成的新的客体，该客体超越并包容前罪的客体。
三、认定转化犯罪的条件和应当注意的问题
同其他犯罪一样，转化犯罪有其完整的构成，在司法实践中，应当根据转化犯罪的构成原理，正确认定转化犯罪。要注意纠正简单化操作的旧习惯，尤其要改变类似“暴力＋财产=抢劫”的公式化的思维方式，在严格把握认定转化犯罪条件的前提下，公正审判每一个案件。
(一)一个行为过程的两个阶段不发生转化
一个行为过程的两个阶段，是指行为人在实施一个犯罪行为的过程中，因外界条件的变化或者突发因素的介入而使行为中断，在迫使行为中断的外界条件消失后，行为人接续其中断的行为而完成犯罪的情况。上述被告人徐某抢劫一案，警察到场后收缴被告人的刀具，就是抢劫行为中断的典型案例。警察收缴了被告人的刀具，终止了被告人继续实施持刀威胁的行为，但由于警察没有意识到被告人行为的抢劫性质，没有收缴或控制被告人通过先前的暴力行为而控制的3万元钱款，也没有采取任何旨在防止被告人继续犯罪的措施。当时被告人的抢劫行为中断在“拿走3万元”这一抢劫既遂前的最后一个环节，该中断并不是抢劫的未遂形态，一旦警察撤离，致使抢劫行为中断的外在条件消失，被告人还有机会接续其抢劫而拿走原先在其控制下的3万元钱款，完成抢劫的最后一个环节的行为。由于该接续抢劫的行为已无需暴力，即使被告人的刀具被收缴，也不妨碍其以抢夺的方式完成抢劫犯罪。正是由于被告人夺走3万元、非法占有其先前抢劫行为的成果，是对一度中断、形态尚不确定的抢劫行为的接续，客观上是构成一个完整的抢劫犯罪行为不可分割的组成部分，不具有独立的抢夺意义。该行为的实施，使得原先未完成的抢劫行为最后达到了既遂。原判将该行为单独定罪，并以抢夺行为吸收先前实施的抢劫行为，其错误之一就是把一个行为的两个阶段当作了两个独立的行为。
从该案例可以得出这样一个结论：一个行为过程的两个阶段，不存在转化犯罪。即使在一个犯罪过程中，后一个阶段的行为导致了严重的后果，只要该后果是原犯罪行为可能导致的结果之一，其行为没有超出原行为的性质，仍然应当按原行为性质定罪。只有当行为超出了原行为系统，属于新的行为，才发生转化犯罪。
(二)重罪行为不能向轻罪行为转化
重罪行为不能向轻罪行为转化，是罪责刑相适应的刑法基本原则的必然要求。
在一个犯罪过程中，行为人可能实施数个行为，即使该数个行为可能独立成罪，且存在转化犯罪的情况，也不能认定由重罪行为向轻罪行为转化。因为一旦重罪行为成立，其社会危害性已经达到了与其罪责和法定刑相应的程度，即使其前一个重罪行为转变成了后一个轻罪行为，其后一个轻罪行为也不能改变前行为导致的危害后果，这也是刑法理论对于吸收犯、牵连犯和转化犯等罪行，不以数罪论处，从一重罪定罪处罚的原理。再从逻辑上说，如果重罪行为可以向轻罪行为转化，那么，必然导致犯罪行为可以向无罪行为转化，即犯罪终止可以转化为无罪这一荒谬的结论。
上述被告人徐某抢劫案例，原判认定被告人抢劫未遂向抢夺既遂转化的错误，也在于违反了重罪行为不能向轻罪行为转化的规则。
(三)停止状态的行为不能转化
犯罪的停止状态，是指预备、未遂和中止等三种犯罪的未完成形态。当犯罪行为处于预备、未遂或中止等停止状态时，该行为实际已经结束，犯罪的后果也已经确定。如果行为人在前行为已经停止的情况下实施了后一个犯罪行为，该后行为必然是在新的故意支配下实施的独立行为。该独立行为的主观故意和客体中，没有任何前罪的故意和客体内容，前后行为的主观故意与侵害的客体之间都没有包容关系，后行为也无需吸收前行为而成为独立行为。后行为的实施，也不以前行为的实施为必要条件，没有前行为，后行为未必不能实施。前后行为之间，彼此独立，没有转化关系，不可能组合形成一个新的转化犯罪。以盗窃未遂、暴力拒捕案为例，入户盗窃，被回家的户主发现，行为人弃财夺门逃离。户主紧追不舍，行为人为了阻止户主的抓捕，回头给户主一拳，致户主轻伤。类似这样的案例，是定故意伤害还是抢劫，存有争论，在司法实践中有的是按转化抢劫定罪量刑，其原因就是没有从转化犯罪的构成上去认定是否构成转化犯罪。试想，在放弃财产目的的情况下，哪有抢劫犯罪可言？行为人盗窃未遂，已经放弃了财产犯罪的目的，仅为了逃避抓捕而实施暴力，其暴力拒捕致人伤害的行为，没有任何财产犯罪的内容，纯粹是一个逃避处罚的独立行为。在后一个暴力拒捕行为与前一个盗窃行为与之间，主观故意不具有包容关系，犯罪客体也不具有包容关系。两者的联系，仅是前盗窃行为引起了后一个暴力拒捕的伤害行为，此因果关系并不能引起前盗窃未遂向抢劫犯罪的转化，与抢劫犯罪没有任何关系。
四、涉及转化犯罪的定罪量刑平衡问题
涉及转化犯罪的定罪量刑平衡问题，主要是两个方面，一是认定转化犯罪的量刑平衡，二是不认定转化犯罪的量刑平衡。不论是按前行为定罪，还是按后行为认定转化犯罪，都要严格把握前后两个行为的性质和情节。行为的性质和情节，主要取决于犯罪客体，若转化犯罪的客体包容了多个客体，多于该典型犯罪，说明其社会危害的面更广，量刑可适当从重。若转化犯罪的客体与该典型犯罪相同，且情节一般，说明该转化犯罪主观情节相对较轻，量刑可适当从轻。
1.由违法行为转化为犯罪的，定罪就低，量刑适当从轻。
这类转化犯罪主要是由民间纠纷引起，从行为性质分析，符合犯罪构成，从适用刑法的价值考虑，不处理不行。但是，若简单化定罪，可能导致量刑不平衡。因此，这类案件，在定罪上应选择最相适应的罪名，量刑也适当从轻。例如行为人与被害人搓麻将中为少量金额的输赢发生争执，为争一口气，上门索取钱款，以致使用暴力劫取被害人的少量钱款。对于类似案件，是定抢劫还是寻衅滋事？如果暴力情节较轻，可以认定寻衅滋事罪，从轻处罚。如果暴力情节严重的，可以认定抢劫罪，但量刑还是要适当从轻。如果是索取合法债务中使用暴力的，因缺乏财产犯罪的目的，不论暴力情节如何，都不能认定抢劫罪，但可以根据情节和结果，认定故意伤害罪，从轻处罚。
2.寻衅滋事中暴力索财，定罪就低，量刑从重；认定转化犯罪，量刑从轻。
这类案件，若暴力情节较轻、索取少量钱财的，一般就低认定寻衅滋事罪。因其行为侵害了社会秩序、被害人的人身及财产权利，社会危害相对较重，就低定罪，已经体现了刑法的谦抑性，在量刑上，应当体现罪责刑相适应的原则，适当从重。若索取财物数额较大，可以认定转化为抢劫。由于一般转化犯罪的主观故意与典型罪名的犯罪故意相比，放任的属性较多，主观情节相对较轻，认定转化为抢劫，定罪较重，没有体现刑法的谦抑性，在量刑上应予从轻，以保持平衡。对于敲诈勒索中使用暴力或胁迫方法索财的，也应按照上述原则处理。但是，如果转化犯罪行为的情节恶劣，侵害多个对象，主观恶性严重的，量刑应当从重。
3.犯盗窃、抢夺等财产罪被发现，未弃财而暴力拒捕，认定转化为抢劫，量刑适当从轻。对于这类案件，不论盗窃或抢夺是否构成犯罪，凡是未放弃财物而使用暴力拒捕的，其暴力行为与财产目的结合在一起，暴力拒捕行为客观上为非法占有目的服务，其客体包容了盗窃或抢夺的客体，依法应认定转化为抢劫。但是，如前所述，一般转化犯罪的主观方面情节相对较轻，量刑应适当从轻。
以上是对转化犯罪的认定及其量刑的一些探讨，有些观点还有待司法实践的检验，仅供参考。
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