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【200504063】论已核准死囚犯应享有的实体权利
文/赵军，徐留成
【作者单位】广东省高级人民法院
本文从保障人权的角度，论证了已核准死囚犯享有会见亲属权、是否接受采访决定权、人身器官处分权等民事权利。利用民事权利能力和民事行为能力的概念和原理，分析已核准死囚犯享有与公民同等的夫妻同居权利能力和生育权利能力，但其同居行为能力和生育行为能力受到限制。
据报道，故意杀人犯马加爵临终前没有与其家人见面，就于2004年6月17日被执行了死刑。马加爵的父亲在接受采访时一直重复一句话：“法院应该通知我一声啊……”他的姐姐从网上看到有关消息后主动给记者打电话问：“我弟弟是不是真的死了？”看来，没有和马加爵最后见上一面，已成为他的亲属永远无法弥补的遗憾，不知马加爵是否有同样的遗憾？有评论说：“正是人性的冷漠，导致罪犯作出种种丧心病狂的行为。而减少犯罪，也要从唤起更多人的温情开始。给死囚犯最后的关爱，让他们和他们的亲属体会最后的温情，是‘温情建设’的一部分。”{1}包括死囚犯在内的任何囚犯，虽然身陷囹圄，但不失为一国公民，不失为一个人的身份。基于此，囚犯权利的确立和保障应当是人权保障、公民基本权利保障的重要内容。可见，研究已核准死囚犯的实体权利有着十分重要的意义。
【全文】【法宝引证码】CLI.A.1184462
一、概述
(一)已核准死囚犯的概念
在学理上，囚犯有广狭二义。广义上的囚犯包括一切被剥夺自由且被羁押的人，无论其是已决犯、未决犯、嫌疑犯、冤狱人，还是民事债务人。国际法上常取其广义。例如联合国在《囚犯待遇最低标准规则》中，分别提到下列不同类别的囚犯：民事囚犯与刑事囚犯、未经审讯的囚犯与已经判罪的囚犯、未成年囚犯与成年囚犯、外籍囚犯、无国籍囚犯与难民囚犯、受保安处分的囚犯与改造处分的囚犯、患病囚犯与自称染病的囚犯、精神错乱的囚犯与精神失常的囚犯等。狭义上的囚犯仅指因刑事犯罪被指控、审判、定罪的正在狱中服刑的自由刑犯。根据我国监狱法第二条的规定，囚犯还包括被判处、核准死刑缓期二年执行的生命刑犯。笔者认为上述狭义上的囚犯范围并不全面，还应包括已经判处、核准死刑即将执行尚在押的死囚犯。本文所言已核准死囚犯专指已经判处、核准死刑即将执行死刑尚在押的囚犯。
(二)已核准死囚犯权利的概念和分类
已核准死囚犯的权利，是指已核准死囚犯在联合国“人人获享最大的自由与尊严”的人权原则下，依据其国籍国法律的规定和国家法制、行政、社会以及道德力量的保障所获得或应当获得的物质的、精神的权益总体。已核准死囚犯的权利依照不同标准可以划分为不同类型：(1)以权利是否是物化形式为标准，已核准死囚犯的权利可分为物质权利和精神权利。前者如已核准死囚犯的合法财产权利、民事继承权利、免费膳食权利、劳动报酬权利(应当明确指出，并非对所有的已核准死囚犯都并处没收个人全部财产)等。后者如已核准死囚犯的人格尊严权利(含会见亲属权)、宗教信仰权利等。(2)以权利的法律形式为标准，已核准死囚犯的权利可以分为程序权利和实体权利。前者如已核准死囚犯依法享有的控告权、申诉权、检举权、民事起诉权、应诉权、委托代理权、刑事自诉权、委托辩护权等。后者如已核准死囚犯的人身安全不受侵犯权、发明权、受教育权、减刑权、会见亲属权利，甚至包括夫妻同居权利、生育权利(当然受到了限制)等。本文将讨论的是已核准死囚犯的实体权利。(3)以权利的确立和享受状况为标准，已核准死囚犯的权利可以分为已经享受的权利和应当享受的权利。前者指国家宪法、刑法等确认并已经赋予已核准死囚犯的权利。后者指依照联合国的人权原则、各国行刑的目的和社会正义的要求，原本应当法定但尚未法定或者已经由法律规定但尚未落实的已核准死囚犯的权利。(4)以权利在政治经济领域的表现形式为标准，已核准死囚犯的权利可分为政治权利、经济权利、社会家庭权利等。政治权利包括选举权与被选举权等。其中，已核准死囚犯的政治权利应否被剥夺，目前已有争议。已核准死囚犯的经济权利包括民事财产权、继承权、著作权等。已核准死囚犯的社会家庭权利指其依法与社会(如接受采访)、家庭保持联系(如会见亲属、通信)的权利等。(5)以已核准死囚犯的权利与人身权利有无关系为标准，可以将其分为人身权利和非人身权利。前者如休息权、阅读权、受教育权、人身安全权、人格尊严权、身体健康权、个人隐私权等。后者如合法财产权等。(6)以已核准死囚犯的权利是特殊的还是一般的为标准，可以将其分为普通权利和特殊权利。前者为已核准死囚犯中每个人都共享的权利，如控告权、申诉权、通信会见权、休息权等。后者指特定的已核准死囚犯专门享有的权利，如少数民族中的已核准死囚犯、外籍已核准死囚犯在饮食、语言方面享有的特殊饮食权、民族语言使用权、提请翻译权，患病已核准死囚犯、女性已核准死囚犯的特殊照顾权等。{2}
二、已核准死囚犯会见亲属权
会见亲属权是人格权的内容，抑或说是婚姻家庭权利内容。我国对已核准死囚犯有没有会见亲属权，没有作出详细、明确的规定。实践中做法不一，有的不许会见，甚至连决定执行死刑的命令也不通知已核准死囚犯的亲属。笔者认为，已核准死囚犯应当享有会见亲属的权利，依据有三：
第一，宪法依据。我国刑法第四十八条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。已核准死囚犯除被剥夺政治权利、即将被剥夺生命权外，同时还可能被并处财产刑。但是在其被执行死刑前，仍然是鲜活的自然人个体，是中华人民共和国的公民。宪法第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”同时，宪法第四十九条又规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”已核准死囚犯的刑事判决没有剥夺或限制的上述宪法权利——人格权和婚姻家庭权，仍然应当依法予以保护。因为已核准死囚犯是中华人民共和国公民，只不过他是一个被判处、核准死刑即将执行死刑的公民而已。因此，作为人格权或婚姻家庭权内容的已核准死囚犯的会见亲属权应当得到保障。
第二，既然尚未送交监狱执行刑罚的已决自由刑囚犯和死缓刑囚犯有权会见亲属，已核准尚未执行的死囚犯也应当享有会见亲属的权利。监狱法第四十八条规定：“罪犯在监狱服刑期间，按照规定，可以会见亲属、监护人。”这里所讲的罪犯是指在监狱服刑的自由刑犯和死缓刑犯。换句话说，依此规定，只有在监狱服刑的自由刑犯和死缓刑犯才有会见亲属的权利，没有在监狱服刑的自由刑犯和死缓刑犯就不能依此规定享有会见亲属权。监狱法第十五条规定：“人民法院对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，应当将执行通知书、判决书送达羁押该罪犯的公安机关，公安机关应当自收到执行通知书、判决书之日起一个月内将该罪犯送交监狱执行刑罚。罪犯在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。”可见，从判决生效到送监狱服刑有一个时间段。司法实践中，对已作生效判决的自由刑犯和死缓刑犯在送交监狱执行刑罚以前有权会见亲属，以及余刑不足一年在看守所执行刑罚的自由刑犯也有权会见亲属。很显然，对于同为罪犯的已核准死囚犯与自由刑犯和死缓刑犯，在送交执行刑罚(不同的是已核准死囚犯将要执行的是生命刑)之前都应当享有会见亲属的权利。理由有三：他们都是罪犯；他们都在押；他们都将要执行刑罚。
第三，实践中，部分地方已制定规范的意见。如北京市高级人民法院制定的《关于死刑犯与近亲属会见的实施意见(暂行)》(以下简称《会见意见》)和《关于在死刑犯会见亲属工作中司法警察工作程序的意见(试行)》(以下简称《会见程序意见》)，这两个《意见》对已核准死囚犯会见近亲属工作做了详细的规定。《会见意见》规定：可以申请会见已核准死囚犯的近亲属包括：已核准死囚犯的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女，已核准死囚犯在执行死刑前会见近亲属只安排一次，参与会见的近亲属一般不超过两人。与《会见意见》配套实施的《会见程序意见》规定：已核准死囚犯在被押解到法院羁押室后，法警要为其解除警械具，并向已核准死囚犯宣布会见家属的要求和注意事项。已核准死囚犯在会见过程中出现情绪过于激动的情况时，法警要予以提醒或警告，会见过程中禁止已核准死囚犯和亲属发生身体接触。会见结束后，法警将已核准死囚犯押解回羁押室，为其戴上械具押回看守所。
人民法院接受近亲属提出会见已核准死囚犯或已核准死囚犯本人提出会见近亲属的申请，予以安排，这是对犯罪人权利的尊重，是人道主义的体现，亦显现出法院对犯罪人的人文关怀。随着社会文明的提高和法制观念的加强，人们越来越认识到“现代法治的核心就是人权的保障”。刑法可以剥夺罪犯的政治权，直至生命权，但罪犯的人格权却没有被剥夺，已核准死囚犯的人格权应当受到尊重。这种尊重应该包括行刑前对家庭债权、债务和遗嘱的交代，还有和家人见最后一面的权利。这是人道主义的体现，是对已核准死囚犯权利应有的基本尊重。{3}
笔者建议立法机关对已核准死囚犯会见亲属的权利作出明确规定，或者由司法机关作出司法解释。
三、已核准死囚犯源自于人格权的宁静权——是否接受采访的决定权
毋庸置疑，一个守法公民享有宁静权，可以自主决定是否接受采访。如果一个已核准死囚犯想无偿捐献人身器官、自愿接受采访则无可非议，但是，如果一个已核准死囚犯拒绝接受采访，恐怕要引起争议。这是因为，已核准死囚犯已被并处剥夺了政治权利。我国刑法第五十四条规定：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：……(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；……”这里所讲的言论自由权，指的是自由地发表并非不利于国家和社会的言论的权利，当然包括在接受采访时不发表任何言论的权利。这种权利有别于决定是否接受采访权，前者是政治权利，后者是源自于人格权的宁静权。既然法律没有剥夺已核准死囚犯依法应当享有的人格权，如宁静权，他就可以自主决定是否接受采访。2003年6月26日，《华西都市报》刊登了该报某记者对“冰毒皇后”华某的采访报道，当这位记者说出第一句话“我是来采访你的”后，华某就说：“对不起，我可能会让你失望，我不能接受你的采访。”记者问为什么，华某回答说：“我现在心情很乱，希望你们不要打扰我，让我安静一下。”尽管华某一再拒绝接受采访，但这位记者却坚持要与她“随便聊聊”，直至像在挤一筒干硬的牙膏一样进行了近3个小时的艰难对话。在采访过程中，华某还不时地加上一句：“你们走吧，我不想接受采访。”必须明确，除了刑罚之外，已核准死囚犯在临刑前并没有义务让自己的内心世界在世人面前曝光，也没有用阐述自己的犯罪历程和恍然悔悟但于事无补的悲戚心情来警醒世人的义务，他们接受的是法定的制裁。已核准死囚犯华某既然在临刑前主观上不愿接受采访，那就应有拒绝非法定打扰权，法律就应对此权利实施保障。
四、已核准死囚犯的夫妻同居权和生育权
2001年5月29日，浙江舟山海口港城贸易有限公司职工罗某因琐事与该公司副经理王某(女)发生争执，将王某杀死。2001年8月7日，浙江省舟山市中级人民法院因罗某故意杀人，一审判处罗某死刑，其后罗某向浙江省高级人民法院提起上诉。在此期间其妻子郑某坚持请求借助人工受精方法，为死囚丈夫生育子女。2002年1月，浙江省高级人民法院作出维持死刑判决，立即执行，郑某的请求被驳回。2002年1月18日上午，罗某被执行死刑。此消息一出便被新闻媒体争相报道，在全国范围内引发了对“死刑犯有无生育权”的大讨论。
肯定说认为，对于生育权，我国宪法虽无明文规定，但宪法与有关法律均有保护人格权的相关条款。依照法的精神，生育权包括在人格权中。所谓人格权，是指作为一个人理所当然地应当具有的权利，比如姓名权、肖像权、身体健康权、个人隐私权等。人格权是民事权利的重要组成部分，既然民法能够适用于已核准死囚犯，那么已核准死囚犯就可以享有包括生育权在内的人格权。
否定说认为，等待执行死刑的已核准死囚犯，其人身自由权利受到限制，与之相关的权利自然也受限制(法律另有规定者除外)，其中也包括夫妻同居权。没有夫妻同居权，生育权自然无法实现。
折衷说既不同意已核准死囚犯没有生育权的观点，也不同意已核准死囚犯拥有与其他公民同等生育权的观点，主张已核准死囚犯具有不完整的生育权。{4}
就已核准死囚男犯而言，笼统地说有或没有或与公民等同有生育权，都有失偏颇。肯定说认为已核准死囚犯有生育权，但没有提出是否与其他公民有同等的生育权，实际上是有区别的，区别就在于前者的生育行为能力受到限制。否定说以已核准死囚犯没有同居权为由来否定其生育权，理由显得牵强，因为现代科技发达，不同居而通过人类辅助生殖技术仍然可以实现生育权。折衷说笼统地提出已核准死囚犯具有不完整的生育权，到底为何不完整呢？其缺点如同肯定说一样，没有明确区分生育权利能力与生育行为能力两个不同的民法概念，因而，折衷说的提法也是不够准确的。在已核准死囚犯的夫妻同居权和生育权问题上，笔者认为应男女有别，权利能力和行为能力有别。
(一)已核准死囚男犯的夫妻同居权和生育权问题
笔者主张权利能力与行为能力区别说。详言之，已核准死囚男、女犯的同居权利能力和生育权利能力同其他公民一样，不但具有，而且是平等地享有。其法律依据是我国宪法第三十三条的规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”我国民法通则第九条的规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”民法通则第十条的规定：“公民的民事权利能力一律平等。”之所以说已核准死囚男犯具有平等的同居权利能力和生育权利能力，是因为法律没有剥夺其这些权利。但是，由于其人身自由权利受到限制，其同居行为能力和生育行为能力都与其他公民有所区别。已核准死囚男犯的人身自由受到限制，其便丧失了同居行为能力，从而也限制了其生育行为能力。之所以说是限制，是因为不是说没有生育行为能力，只要通过人类辅助生殖技术照样可以实现生育权利，只不过不能通过像常人一样的正常性生活来实现生育权利而已。
为正确理解和处理已核准死囚男犯的同居权和生育权问题，必须解决以下几个方面的冲突：第一，已核准死囚男犯及其配偶的同居权和生育权冲突问题。应当首先明确，他们都具有平等的同居权利能力和生育权利能力。同时必须指出，他们的同居行为能力和生育行为能力因合法婚姻的存在而具有一致性。已核准死囚男犯因人身自由受到限制丧失了同居行为能力，限制了生育行为能力，其配偶的这两种行为能力也同时相应丧失或受到限制。
第二，“生其子，杀其父”的道德冲突问题。法院如果准许已核准死囚男犯通过人类辅助生殖技术生育的话，就会出现“生其子，杀其父”之现象，不符合我国传统的伦理道德，而且在现实社会中也会留下不利于其子女成长的众多因素，但是，却符合社会发展之趋势。这就需要更新传统观念，赶上时代步伐。允许“父生子”乃是体现对父亲公民权利之尊重，“杀其父”是对父亲犯罪行为否定之评价，属就事论事，未有任何不妥，属于社会进步的表现。父被杀、子不悦乃人之常情，但如果作为贬低子女社会地位的因素之一，不利于其人格健康发展乃是社会问题。究其原因乃是社会尚未建立起独立人格秩序之缘故，用对父母评价之高低作为评价子女之一部分，属典型的传统身份社会约束之体现，属身份社会之遗毒，已与现代社会人格独立的发展趋势相背离。现代社会之人格独立，包括人从家庭中独立出来，成为社会之基本单元。随着社会的发展，人类观念的进步，“生其子，杀其父”必将不会成为生育伦理道德的障碍。{5}
第三，不能同人口与计划生育法等法律规定相冲突。为了保证安全、有效和健康地利用人类辅助生殖技术实现已核准死囚男犯的生育权，应当遵循以下原则与规则：由合法医疗机构进行；应当符合国家计划生育政策和有关法律规定；为当事人保密；不得进行性别选择。{6}
(二)已核准死囚女犯的夫妻同居权和生育权问题
如前述，即将执行的已核准死囚女犯如同已核准死囚男犯一样，与其他公民同样平等地享有同居权利能力和生育权利能力。但是，在此应当明确指出，已核准死囚女犯是没有生育行为能力的。理由有二：一是不能规避法律。我国刑法第四十九条规定对怀孕的妇女不得判处死刑，因此，如果已核准死囚女犯主张生育权得到允许，赋予其生育行为能力，她将逃避法律的制裁，显然是规避法律。二是权利和义务相一致原则的要求。不准许已核准死囚女犯生育是由生育权本身的内涵所决定的。权利从来都不是独立而来的，是与义务相伴随的，生育权也是这样。1974年《世界人口会议行动计划》关于生育权的定义表明生育权有权利和义务的双重属性，即生育的权利和抚育子女的义务。已核准死囚女犯在羁押条件下，客观环境不适合妊娠。女性妊娠需要一个相对合适的环境和心情，而且女性担当哺乳之重任，在羁押场所事实上不适合女犯妊娠和哺乳，否则不利于下一代的健康成长。因而，已核准死囚女犯因被判处、核准死刑即将执行而依法丧失生育行为能力。
五、已核准死囚犯的人身器官处分权
在司法实践中，对已核准死囚犯的遗体完整是否应该得到法律保护、已核准死囚犯的人体器官能否被移植一直存在很大争议。有的人认为，已核准死囚犯的人体器官可以移植，因为现阶段用于医疗科学研究和拯救病人所需的人体器官奇缺，充分利用已核准死囚犯的遗体器官有利于推动我国医疗科学研究事业的发展和解除许多病人的痛苦，是利大于弊的好事。因此，根据需要可以对已核准死囚犯遗体上的器官进行移植。笔者认为，在已核准死囚犯生前愿意捐献自己的人体器官的前提下才可以移植，这是其生前对民事权利的处分。其他任何人、任何机关都不能作出移植的决定，否则就是对已核准死囚犯民事处分权利的侵犯。这是因为，处分权是当事人自身的一项民事权益，任何一个已核准死囚犯都有权选择处置自己遗体的器官。我国刑事诉讼法也赋予了已核准死囚犯这项权利，要求法院在执行前验明正身时，必须征询已核准死囚犯如何处置自己的遗体，并将其意见记入笔录备案，并由人民检察院记入死刑临场监督笔录附卷备案。所以，有关部门在处置已核准死囚犯遗体时应当根据其合法要求采取相应措施，以保护已核准死囚犯的合法权益。如果已核准死囚犯生前自愿捐献自己的某些器官，其被执行死刑后，应在检察机关和法院的监督下移植这些器官；如果已核准死囚犯生前不愿捐献自己的人体器官，其被枪决后，其他任何机关和个人都无权作出移植决定。对于已核准死囚犯捐献自己人体器官的遗愿，家属持反对意见的，应按已核准死囚犯的遗愿处置。对于已核准死囚犯捐献人体器官而获得的经济报酬，应当交付其家属或料理其后事的组织或个人。{7}
【注释】
{1}李曙明：“让死刑犯带着感激‘上路’”，载2004年6月19日《新京报》。
{2}屈学武：“囚犯权利论”，载《检察理论研究》(总第22期)，第86－87页。
{3}邓天江：“人权保障的进步——法律对死刑犯应享有的人格权的保护”，载《中国律师》2004年第6期，第42页。
{4}寇学军：“关于死刑犯生育权问题研究”，载《河北法学》2003年9月第21卷第5期，第28－29页。
{5}孙科峰：“再论‘死刑犯’有无生育权”，载《宜宾学院学报》2003年第5期，第15－17页。
{6}寇学军：“关于死刑犯生育权问题研究”，载《河北法学》2003年9月第21卷第5期，第32页。
{7}孙猛：“浅议死刑犯遗体权的保护”，载《人民检察》1998年第10期，第52页。
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