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【200503108】该案被告人的行为应属违反财经纪律
文/王发强
【作者单位】湖南省长沙市中级人民法院
基本案情
某县农村能源办公室系国家机关内设职能部门，在编干部职工5人。该办为加强农村能源技术管理，促进农村能源事业健康发展，制定了该县《农村能源技术推广管理办法》(以下简称《办法》)和该办公室的责任制，对引进推广农村能源技术，发展农村能源产业，获得显著经济效益作出重大贡献的单位和个人，给予重奖，兑现奖金。该办在主任园某带领下，努力工作，成效显著，该县农村能源建设步入全省先进行列，被评为全省“八五”农村能源建设先进县，园某被评为“八五”全省农村能源建设先进个人。经该办请示，主管部门该县农村工作领导小组办公室同意依据市县有关文件和《办法》，兑现奖金和福利，但对兑现奖金方式未予答复。为兑现奖金，该办经过集体研究决定后，自1995年上半年至1998年7月分四次采取收入不记账、虚报发票、虚开假收款收据和编造虚假技术人员工资等手段，套取现金后，发放奖金和福利折合人民币47470元，由本办在岗人员平均领取。其中园某、明某、旧某各分得12030元，李某因进能源办工作时间短，分得10800元，赵某因患精神病抵付全部医药费后，分得500元。1999年5月该县检察院以园某、明某、旧某涉嫌贪污将其逮捕。2000年3月，该县法院以贪污罪判处圆某、明某、旧某三被告人刑罚。对李某和赵某分得的数额未予认定和处理。判决生效后，三被告人不服，一直上访申诉。
争执焦点
法院在立案复查该案中，对被告人行为的定性产生了较大争论。第一种观点认为，三被告人兑现奖金福利的行为虽然经单位集体研究决定，且能源办所有人员均领取，表面上符合私分国有资产罪特征，但私分国有资产罪不是采取侵吞、骗取等手段，而是直接将国有资产集体私分给个人，而不是单位部分人员私分。三被告人的行为不属私分国有资产行为。三被告人利用职务便利，采取虚开虚报发票等侵吞骗取手段，占有公共财物，属典型的贪污行为，应定贪污罪。第二种观点认为，三被告人兑现奖金福利虽采取的是与贪污罪相同的侵吞骗取手段，但是是经单位集体研究决定，以单位名义集体分发奖金福利，所有干部职工根据岗位责任制规定均领取。其行为不构成贪污罪，属私分国有资产违法行为，由于未达到司法解释规定的数额较大标准，不构成私分国有资产罪。第三种观点认为，三被告人的行为既不构成贪污罪也不构成私分国有资产罪，而仅属于违反财经纪律的违法行为。该案争执的焦点和探讨的价值是私分国有资产罪对作案手段有无法定特殊要求，是否采取了侵吞、骗取手段就转化为贪污罪？贪污罪与私分国有资产罪及一般违反财经纪律行为之间的实质区别在哪里？
评析意见
笔者同意以上第三种观点。三被告人的行为既不构成贪污罪，也不构成私分国有资产罪，而属于违反财经纪律的违法行为。理由如下：
一、私分国有资产罪对犯罪手段并无法定特殊要求，侵吞骗取手段不是其与贪污罪的“分水岭”。
目前在司法实践中对私分国有资产罪有一种误解和处理“潜规则”，总认为侵吞骗取等手段是法律赋予贪污罪的“专利”手段，只有贪污罪才能实施侵吞、窃取、骗取等手段，私分国有资产罪不能实施侵吞、窃取、骗取手段，只能实施公开直接私分手段，否则行为性质就由私分国有资产罪转化为贪污罪。以上第一种观点就是实例。这种观点表面看来有一定道理，容易误导司法实践。其实法律对私分国有资产罪的犯罪手段并无特殊要求，也并未将侵吞、骗取手段排斥在该罪犯罪手段之外。刑法第三百九十六条规定，国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，即构成私分国有资产罪。该条并未对私分国有资产罪的具体犯罪手段作出规定，对私分国有资产罪在犯罪客观方面的构成要件只规定了四点：一、集体私分国有资产；二、以单位名义私分；三、私分违反国家规定；四、私分数额较大。只要具备了以上四点，就在犯罪客观方面符合私分国有资产罪特征。而该四点并未对作案手段作出具体规定，未规定私分国有资产罪只能采取直接公开私分手段，不能采取侵吞、骗取手段。既然刑法对私分国有资产罪手段未作出具体规定，我们就只能严格遵循罪刑法定原则确定被告人的行为性质。之所以产生私分国有资产罪不能采取侵吞骗取手段的错误认识，是因为私分国有资产罪在一般情况下是采取公开直接私分的手段，其行为一般具有公开和半公开性质。但这种犯罪手段的普遍性不能排除私分国有资产罪在特殊情况下采取侵吞、骗取手段，并且在很多情况下，单位领导为逃避责任，财务人员为财务做账处理方便，对付有关部门检查，不可能赤裸裸地将国有资产公开直接私分，而是以发放加班补贴、兑现奖金的虚假名义等欺骗手段做假账，将国有资产私分。
另外，私分国有资产罪犯罪手段的公开和半公开性质一般是针对本单位内部职工而言的，不是指对主管部门和社会而言的。也就是说，私分国有资产时，单位内部工作人员心知肚明，所分的财产表面上是合法合理的奖金福利，其实是不应该分的国有资产，只是大家都不明说，单位领导还常要求职工对外保密。而为应付有关部门检查，对外往往不公开，在财务做账处理上，往往采取虚开虚报发票等欺骗手段，因此，私分国有资产罪不能将侵吞、骗取手段排斥掉。侵吞手段本身具有公开侵吞和不公开侵吞两种形式，它是贪污罪和私分国有资产罪的共同犯罪手段。
在本案例中，三被告人为兑现奖金福利，虽然采取的是虚开虚报发票等骗取手段，与贪污罪手段完全相同，但不能认定为贪污罪。因其行为在客观方面更符合私分国有资产罪特征，是经集体研究决定后，以单位名义集体私分，能源办在编干部职工按其工作成效均予领取。单位内部人员均知道内情，只是内部财务处理采取了开假发票做假账的变通处理办法。但私分国有资产罪并未排斥骗取手段，因此将三被告人的行为定贪污罪是不准确的。
二、贪污罪与私分国有资产罪的实质区别在于是否以单位名义和集体私分，而不在于犯罪手段。
既然贪污罪与私分国有资产罪的区别不在于是否采取了侵吞、骗取手段，而两罪在犯罪主体上一般都是国家工作人员，在犯罪对象上一般都是国有资产，在犯罪客观方面都有可能采取侵吞、骗取手段，那么二者的区别在哪里？笔者认为二者的区别还是在犯罪客观方面，其实质区别在于在犯罪方式上是否以单位名义和集体私分两点。贪污罪在侵吞公共财物时是以个人或几个人名义，共同贪污不管其犯罪主体有多少个，仍是以个人名义，只是共同犯罪的犯罪主体是共同犯罪的几个人。私分国有资产罪在犯罪时是以单位名义，经过单位领导决定，或经过单位集体研究决定，一般有会议研究决定记录。私分国有资产罪在实施犯罪时一般都要经过单位几位主要负责人商量，共同贪污犯罪在实施犯罪时往往也进行商量，但两罪商量的性质完全不同。私分国有资产罪的商量叫集体研究，共同贪污罪的商量叫共同谋划。两罪第二个根本区别体现在犯罪所得的归属上，贪污罪占有公共财物是直接归个人或共同犯罪个人所得，其他人无份，也不知道。私分国有资产罪将国有资产集体私分，单位全部职工至少绝大多数职工均参加了分配，也就是人人有份，并且在私分时大家都知情。
在本案中，能源办兑现奖金福利时，经过了单位集体研究决定，并且全办职工均参加了分配，只是按照岗位责任制规定，根据个人工作业绩，在数额上有一定区别，完全符合私分国有资产罪以单位名义集体私分的特征，不符合贪污罪的特征。
三、被告人不具有非法占有国有资产的主观故意，仅属于违反财经纪律的违法行为。
第二种观点认为，三被告人虽采取了侵吞骗取手段，但私分国有资产罪对作案手段未规定，其行为是以单位名义，经过集体研究，并集体分发奖金福利，全办职工均予领取，其行为不能定贪污罪，完全符合私分国有资产罪特征。虽然被告人的主要行为发生在1997年刑法实施前，根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，本应定私分国有资产罪，但根据最高人民检察院1999年8月6日颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第1条第11款规定，私分国有资产罪数额较大的起点标准为10万元，而能源办所有职工私分的总额只有47470元，不够立案标准，三被告人也不构成私分国有资产罪，仅属于私分国有资产的一般违法行为。
笔者认为三被告人的行为既不能定贪污罪，也不能定私分国有资产违法行为，只能定违反财经纪律的违法行为。众所周知，任何行为构成犯罪，必须符合刑法规定的犯罪构成的四大要件，私分国有资产罪也不例外。三被告人的行为是否构成私分国有资产罪，不仅要审查其行为是否符合私分国有资产罪客观方面构成要件，更要审查其行为是否符合私分国有资产罪主观要件。私分国有资产罪的主观要件虽然刑法条款没有明文规定，但根据立法精神与专家学者和司法实务界的通说，主观方面必须出于故意，即明知是国有资产不能加以私分而决意私分，过失不能构成本罪。本案中，三被告人的行为虽然客观上符合私分国有资产罪特征，只是未达到构罪数额，但并不符合私分国有资产罪的主观要件，不能定私分国有资产罪。三被告人虽然采取了虚开虚报发票等骗取手段，占有了一定数额的国有资金，但主观上并无故意，不具有决意私分占有国有资产的目的。三被告人带领能源办努力工作，成绩突出，依照有关政策文件应兑现奖金福利，并在发放奖金福利前，请示主管部门同意，其主观上并不具有私分国有资产目的。而且兑现奖金福利是其合法权益，只是不应采取虚开虚报发票等违法手段，但并不能说采取了违法手段就构成了私分国有资产罪。因此三被告人的行为并不构成私分国有资产行为，只是违反财经纪律的违法行为。
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