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【200503042】商业秘密刑事司法保护的调查与思考
文/时军
【作者单位】上海市第二中级人民法院
商业秘密是随着我国对外改革开放出现的新的知识产权概念，它与专利权、商标权、著作权等同属我国知识产权体系。在当今激烈的市场竞争中，商业秘密以其技术信息和经营信息优势为企业的生产经营带来竞争力，在企业发展中的作用也越来越突出。但据有关调查显示，企业知识产权受到严重侵害的，当以商业秘密为首，侵犯他人商业秘密的现象在企业中较为普遍，而且大部分没有受到法律追究。这一方面表明企业对其商业秘密的保护意识还有待加强；另一方面表明我国目前对商业秘密的司法保护相对较弱。因此，应加大商业秘密司法保护的力度，以规范市场竞争秩序，确保社会主义市场经济秩序的健康发展。
一、侵犯商业秘密刑事案件的主要特点
1.刑事公诉案件呈上升趋势。
近年来，商业秘密刑事案件的收案数在逐年增加，以上海市第二中级人民法院辖区为例，商业秘密刑事公诉和自诉案件的收案数在2003年以前为零，从2003年起开始收案，截至2004年12月，总共收案虽然仅有6件，绝对数量不多，但短时间呈直线上升趋势，主要涉及企业的技术秘密被他人侵犯；其中，商业秘密刑事公诉案件的收案数量占商业秘密刑事案件总数的83%，而商业秘密刑事自诉案件的数量却很少；不论公诉还是自诉案件，一审后被告人中的绝大部分提出了上诉。
2.审理难度大且涉及的法律法规比较分散。
商业秘密往往属于高新技术，专业性强，案件审理难度大，表现在：首先，要查明被害人所拥有的技术信息或经营信息是否属于法律意义上的商业秘密；其次，要查明被告人掌握并使用的技术信息或经营信息是否与被害人的相同；最后，要查明被告人是否侵犯了被害人的商业秘密并达到了应追究刑事责任的程度。审理中不仅证据复杂，而且涉及的法律法规比较分散，既涉及刑法，还涉及反不正当竞争法、劳动法、合同法、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《商业秘密构成要件问题的答复》、国家科学技术委员会《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》等众多法律法规。
3.案件争议的焦点集中在商业秘密的认定上。
调查中发现，不论是已结案还是正在审理中的商业秘密刑事案件，被告人和辩护人均对案件中是否存在秘密点和保密措施提出质疑，并要求重新进行司法鉴定。原因有以下几点：一是由于我国企业保护商业秘密的法律意识还不够强，对什么是商业秘密及其如何保护缺乏足够的认识，当发现他人侵犯其商业秘密而寻求司法机关救济时，才对商业秘密的保护措施引起足够重视，这就给司法机关认定是否存在商业秘密造成一定困难；二是我国刑法对侵犯商业秘密的规定比较笼统，在审判实践中对有关问题比较难以把握，容易产生理解和认定上的争议；三是长期以来对权利人的技术是否存在秘密点的司法鉴定没有法定的机构，司法实践中根据最高司法机关的有关文件精神，一般委托科委组织专家进行司法鉴定，而且由公安或司法机关单方面委托，因此被告人或辩护人往往会对鉴定机构和鉴定结论提出疑义，并且基本上是作无罪辩护。
4.犯罪数额的计算因案而异。
我国刑法对侵犯商业秘密的犯罪数额计算方法没有明确规定，实践中参照反不正当竞争法的有关规定，并根据证据掌握的情况，以被害人的直接经济损失或被告人的非法获利作为犯罪数额。从上海市第二中级人民法院辖区商业秘密刑事案件判决情况看，采用被害人遭受的直接经济损失计算犯罪数额的占多数，其中又分两种情况，一是以被害人因被侵权而减少的产品销售量为计算基数，二是以被告人侵权产品的销售量为计算基数。由于实际情况比较复杂，有时被害人产品销售量的减少不一定是被告人的侵权行为造成的，故后一种计算方法比较合理，审判实践中采用的比较多。
二、商业秘密案件刑事公诉的原因及审理中存在的问题
1.取证困难是商业秘密案件刑事公诉的主要原因。
根据我国刑事诉讼法及其司法解释的规定，除严重危害社会秩序和国家利益外，人民检察院没有提起公诉的侵犯知识产权案件属自诉案件。但侵犯商业秘密案件与侵犯专利、注册商标、著作权案件相比，不仅专业性强，而且具有秘密性，致使举证困难，诉讼风险相对较高，诉讼过程中被告人仍可能继续实施侵权行为。因此被侵权人往往并不选择民事或者刑事自诉的途径，而是向公安机关报案，依赖公安机关的侦查手段进行取证，然后进入刑事公诉程序，最后解决民事赔偿问题。在这一过程中侵权人一般处于被羁押状态，在一定程度上能防止继续发生侵权行为。
2.企业保护商业秘密的措施不到位。
主要表现在：企业虽然有一定的保密意识，有的与职工在劳动合同中约定了有关保密事项，但比较简单，对职工离职后的保密义务没有约定或约定不明确，对竞业禁止基本不作约定，而侵犯商业秘密的情况多发生在职工离职后，这就给司法认定带来一定难度；有的不实行劳动合同制的国有企业，虽然制订了保密制度，但对什么是商业秘密以及本企业商业秘密的范围没有明确，造成许多被告人在庭审中辩称自己不知道什么是商业秘密，单位没有提出保守商业秘密的要求。这虽然是被告人的一种辩解，却反映出许多企业在保护商业秘密的宣传教育和措施上存在不足；调查中还发现，企业很少与职工尤其是掌握企业核心技术秘密的职工专门签定保密协议，详细具体地约定保密事项，这也是被告人和辩护人在诉讼中常提出的一个抗辩理由。
3.刑事司法鉴定机构由公安或司法机关单方面委托。
刑事司法鉴定与民事司法鉴定相比较有其特殊性。从上海市第二中级人民法院辖区商业秘密刑事案件司法鉴定情况看，2004年以前立案侦查提起公诉的商业秘密刑事案件，公安或司法机关一般是委托上海市科学技术委员会组织专家进行鉴定。由于是单方面委托鉴定机构，几乎每一案件的被告人或辩护人均认为市科委不能组织专家进行司法鉴定，理由是市科委不是法定的司法鉴定机构。辩护人认为，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》和2003年《人民法院司法鉴定人名册公告(第9号)》，商业秘密刑事案件的法定鉴定机构应是科学技术部知识产权事务中心。那么，公安或司法机关委托市科委进行司法鉴定的依据是什么呢？据了解，过去我国没有对科技成果进行鉴定的法定司法鉴定机构，1995年最高人民检察院和国家科委曾联合发文，指定省级以上科委可以作为科技成果的司法鉴定机构；1996年最高人民法院和国家科委也曾联合发文，指定各级科委均可以作为科技成果的司法鉴定机构。1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定，如果没有法定鉴定机构，可以指定有一定权威的专业组织为鉴定机构，也可以委托国家科技部或各省主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、工商局、版权局进行专业鉴定。从以上规定看，在没有法定鉴定机构的情况下，公安或司法机关委托市科委组织专家进行鉴定并无不当。由于最高司法机关与国家科委的以上联合发文已于2003年底废止，从2004年起，应委托2003年5月19日《人民法院司法鉴定人名册公告(第9号)》中的法定鉴定机构，即科学技术部知识产权事务中心或上海市科技咨询服务中心(上海市科协的下属事业单位)进行司法鉴定。据此，上海市科委已将组织专家进行鉴定的工作移交给了上海市科协的下属单位上海市科技咨询服务中心。但需要指出的是，在2004年之前委托市科委进行的司法鉴定，案件在2004年还没有审结的，如果要进行补充鉴定，还应以市科委的名义组织专家进行鉴定。其实，被告人或辩护人要求重新进行司法鉴定的原因，主要不在于鉴定机构本身，而在于刑事司法鉴定并不是由当事人双方协商委托的。
4.刑事和民事案件的级别管辖不统一。
刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密案件最高可判七年有期徒刑，因此根据刑事诉讼法有关级别管辖的规定，侵犯商业秘密刑事案件一般由基层人民法院管辖。实际中，侵犯商业秘密刑事案件的被害人往往会提起附带民事诉讼，但根据最高人民法院有关司法解释的规定，侵犯商业秘密刑事案件不能附带民事诉讼，只能在刑事案件判决生效后另行单独提起民事诉讼。然而，目前侵犯商业秘密的一审民事案件却由中级人民法院管辖，刑事和民事案件的级别管辖不一致，结果中级人民法院在审理商业秘密一审民事赔偿案件时，要将基层人民法院对同一事实作出的已生效的刑事一审判决书作为定案的证据使用，程序上不顺。
三、加强商业秘密刑事司法保护的思考和建议
1.完善我国保护商业秘密的刑事立法，加强司法解释工作。
我国1997年刑法对侵犯商业秘密的规定比较笼统，对此，2004年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对刑法第二百一十九条中“造成重大损失”、“造成特别严重后果”以及单位侵犯商业秘密犯罪的量刑作了具体规定，为案件的处理提供了依据。但关于商业秘密定义中的“不为公众所知悉”和“权利人采取保密措施”的具体含义没有明确规定，对侵犯商业秘密的行为之一“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”与“权利人采取保密措施”的关系较难把握，对商业秘密的范围即“技术信息”和“经营信息”没有作进一步的具体规定。以上问题往往成为案件争议的焦点，给认定带来困难，实践中只能参照有关行政法规来处理以上争议问题。因此，建议完善商业秘密刑事司法保护的立法并进一步加强司法解释，这对提高企业保护商业秘密的法律意识、加强保密措施和威慑侵犯商业秘密的违法犯罪分子具有积极意义。
2.加强理论学习和业务培训，提高审判人员的业务能力。
侵犯商业秘密罪是1997年刑法规定的新罪名，属新类型案件，在目前商业秘密刑事立法、司法解释还不够完善，法院审理该类案件经验不足的情况下，应加强审判人员有关商业秘密的理论学习和审判业务培训，提高审判人员的理论水平和审判能力，以适应形势发展的需要。具体而言，应正确理解和掌握以下几个法律问题：
第一，正确理解什么是法律意义上的商业秘密。我们通常所说的商业秘密，是权利人对自己所掌握的技术信息和经营信息的一种主观上的设定，不需要向国家有关部门申请并经审查认可，因此是权利人单方的意思表示。但在发生商业秘密侵权时，所谓的商业秘密就不能只由权利人单方认定，必须根据国家法律的有关规定进行认定，以确保公正性。对此，1993年9月颁布的反不正当竞争法第十条将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”我国1997年刑法第二百一十九条采用了反不正当竞争法对商业秘密的定义。由此可见，以上规定是认定法律意义上乃至刑法意义上商业秘密的构成要件；作为商业秘密的技术信息和经营信息的载体，既可以是文字、图像，也可以是实物，还可以存在于人的大脑或操作方式中。
第二，正确理解和认定商业秘密的构成要件之一“不为公众所知悉”，即秘密性。对秘密性，世界各国均认为只要求具备相对秘密性即可。相对秘密性主要表现在四个方面：(1)就内容而言，该信息所包含的以下三项确切内容并不要求全部不为公众知悉，只要求其中之一不被公众知悉即可作为商业秘密保护：一是信息的必要组合所构成的整体；二是信息各组成要素的具体内容；三是信息各组成要素的组合。(2)就范围而言，该信息除权利人以外并不绝对地要求不为国内或国际上任何人知悉，只要求其确切内容不为同行业不特定的人知悉。(3)就时间而言，该信息并不要求绝对不可能被他人知悉，只要求它是用正当手段不会很快被他人知悉。(4)就权利主体而言，该信息的合法拥有人并不具有完全的排他性，他人可通过独立开发、反向工程或签订使用许可协议等正当途径取得同样的权利。从我国有关规定看，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)将“不为公众所知悉”解释为“是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”其中的“公开渠道”一般包括出版物公开和使用公开、言论公开等其他方式公开。但除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被同行业不特定的人所知悉，而且知悉不能仅仅是知道，应当是知全、知尽。即便以出版物判断是否被公开，鉴定专家也要考虑出版物组合的难易程度、需要组合出版物的数量等。
第三，正确认定当事人的保密义务。当事人的保密义务涉及商业秘密的另一构成要件“采取保密措施”。《若干规定》将权利人采取保密措施解释为：“包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”由于我国刑法对商业秘密的定义源于反不正当竞争法第十条的规定，而《若干规定》是根据反不正当竞争法制定的，因此在最高人民法院没有对“采取保密措施”另行作出司法解释的情况下，可参照《若干规定》对保密措施的解释。商业秘密权利人采取保密措施的法律意义在于通过保密措施表示将有关信息内容作为自己的商业秘密进行控制，从而主张权利。如果有关人员不通过采取保密措施证明自己享有权利，那么，就可以从法律上推定其没有占有该财产的主观意图，因而不能成为权利人。但法律并不要求商业秘密权利人的保密措施在任何标准之下均万无一失，仅要求在当时、当地的条件下是合理的。对于什么是《若干规定》中所称的“合理的保密措施”，国家工商行政管理局工商公字[1998]第109号《商业秘密构成要件问题的答复》解释为：只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。司法机关审查商业秘密权利人是否采取了保密措施，目的是判断接触过商业秘密的人是否存在保密义务，从而决定其泄密行为是否应当承担侵权的法律责任。一般而言，保密义危可分为：(1)法定的保密义务和约定的保密义务。如我国公司法第六十二条规定：“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。”这就是一种法定的保密义务。(2)在职期间的保密义务和离职后的保密义务。如我国劳动法第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这种约定属于保密协议的范畴，当事人可以在劳动合同中约定在职期间和离职后的保密义务。(3)明示的保密义务和默示的保密义务。所谓默示的保密义务，是指在没有具体合同约定的情况下，如果商业秘密是在可以公平地推知当事人期望保密的情况下披露的，司法机关就可以认定存在保护商业秘密的默示义务。这也是我国民法、合同法和反不正当竞争法均要求当事人遵守诚实信用原则的具体体现。
第四，正确理解保密期限。1997年国家科学技术委员会《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(以下简称《意见》)中要求企事业单位与职工签定保密协议时要约定保密期限。笔者认为，这里的“保密期限”应当是指职工离职后的保密期限，因为职工在职期间只要有接触技术秘密的可能，权利人又提出了保密要求，就应承担保密义务，并不存在保密期限问题；但职工离职后随着原单位技术的不断进步，离职职工原来接触过的原单位技术信息有可能在若干年以后已被淘汰，故根据具体情况约定保密期限是必要的。一方面可以防止有人利用辞职或劳动合同期限届满故意离开原单位进行泄密侵权，以有效地保护原单位的技术秘密；另一方面对正常离职的职工也是公平合理的，有利于人才的正常流动。即使当事人在保密协议中没有明确约定离职后的保密义务，根据诚实信用原则，当事人一方在离职后也应在合理的期限内承担默示的保密义务。有观点认为，职工离职后承担保密义务的前提是原单位向其支付保密费，笔者认为这一观点值得商榷。从保密义务与竞业限制的区别看，前者是以不作为的方式保守商业秘密，后者是通过限制特定的人从事某种职业或生产某类产品来保持本单位在某方面的竞争优势，其目的不限于保守商业秘密。由此可见，职工离职后承担保密义务并不等于在择业上应受限制而需付出生存、劳动的代价，故将支付保密费作为职工离职后承担保密义务的前提缺乏事实依据，当然权利人自愿支付保密费的另当别论；但是职工离职后承担竞业限制义务却要付出择业上的代价，因而原单位支付给有竞业限制约定的职工一定的补偿费是合情合理的，《意见》对此也有明确规定。
3.注意在刑事诉讼过程中保护被害人的商业秘密。
可以根据被害人的申请采取以下措施：(1)发出禁止令。在司法实践中，犯罪嫌疑人或被告人一方往往会以是否侵权要由法院作出判决或判决还没有生效为由，继续使用被害人的商业秘密。由于侵犯商业秘密案件的侦查和审理时间相对比较长，这不仅会给被害人造成较大经济损失，而且商业秘密也容易被公开。对此，我国立法可以借鉴美国《统一商业秘密法》关于禁令的规定，允许公安或司法机关在刑事诉讼过程中根据被害人的申请向犯罪嫌疑人或被告人一方发出禁止令，禁止犯罪嫌疑人或被告人一方在诉讼阶段使用被害人的商业秘密并查封有关设备，对违反禁令规定的有关人员可以采取一定的强制措施或通过立法追究其刑事责任。如在美国，违反法院禁令的，构成藐视法庭罪。但公安或司法机关发出禁止令必须满足以下条件：一是应由商业秘密的被害人提出书面申请，说明犯罪嫌疑人或被告人一方仍在继续使用其商业秘密，并提供一定的证据材料；二是应由提出申请的人或第三人提供必要的财产作为担保，如果法院判决被告人不构成侵犯商业秘密，被告人所造成的相应经济损失由申请人承担。(2)不公开审理。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第121条和《关于严格执行公开审判制度的若干规定》均要求，商业秘密案件是否公开审理，须经当事人申请，由人民法院决定。实践中有的被告人及辩护人以涉案技术信息或经营信息不是商业秘密，且刑事诉讼法规定的当事人不仅包括被害人，同时也包括被告人为由，向法院提出公开审理商业秘密案件申请。笔者认为，虽然在案件没有审结前还不能明确被害人所拥有的技术信息或经营信息就是商业秘密，但不公开审理对双方都是公平的，既保护了被害人的合法利益，防止诉讼过程中可能产生的泄秘给被害人带来损失，也不损害被告人的任何合法利益。因此，提出是否公开审理申请的当事人应是案件中的被害人，被告人不应该有以上权利。建议将以上有关司法解释和规定中的“当事人”提出申请，修改为“被害人”提出申请，以防产生歧义。
4.保护行为人的有关诉讼权利，规范刑事司法鉴定程序。
第一，公安或司法机关应书面告知犯罪嫌疑人或被告人所要委托的司法鉴定机构和鉴定人，犯罪嫌疑人或被告人如果同意应签字，如有异议，应以书面形式提出理由，公安或司法机关经审查后认为理由充分的，应另行委托鉴定机构，经审查后认为理由不充分不予采纳的，应以书面形式告知犯罪嫌疑人或被告人。第二，公安或司法机关应将犯罪嫌疑人或被告人和被害人与鉴定有关的全部材料提供给鉴定机构，鉴定机构在组织鉴定人进行鉴定的过程中应进行实地勘查，并组织召开由犯罪嫌疑人或被告人委托的律师或代表和被害方代表参加的听证会，公安或司法机关应列席听证会，鉴定人应充分听取双方的意见。第三，被告人或被害人如对鉴定结论有异议而要求重新鉴定的，应书面提出申请并说明理由，公安或司法机关经审查如发现有以下情形之一的，应重新鉴定：(1)鉴定机构不合法或鉴定人不具备鉴定资格或有应回避的情形的；(2)鉴定程序不合法；(3)鉴定结论与其他证据有矛盾或鉴定材料不真实的；(4)同一案件有两个相反的鉴定结论的。公安或司法机关经审查后如在侦查阶段对重新鉴定的申请不予采纳的，当事人还可以在审判阶段以书面形式提出申请，是否准许由法院依法决定。
5.理顺刑事和民事案件的级别管辖。
建议适当时机在基层人民法院的民事审判庭成立专门审理知识产权的合议庭，采取以下办法理顺侵犯商业秘密案件的级别管辖：一是基层人民法院审理终结的侵犯商业秘密刑事案件，如果认定被告人有罪后被告人不提出上诉，则由基层人民法院告知案件的被害人，本案的侵权民事赔偿向该基层人民法院或其他有管辖权的基层人民法院另行提出；二是基层人民法院审理终结的侵犯商业秘密刑事案件，如果认定被告人有罪后被告人提出上诉，且中级人民法院二审仍认定被告人有罪，则由该中级人民法院告知案件的被害人，本案的侵权民事赔偿向该中级人民法院或其他有管辖权的中级人民法院另行提出。
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