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【200502106】论卖淫嫖娼类犯罪的立法完善——从一起组织同性卖淫案谈起
文/房培志
【作者单位】浙江省慈溪市委政法委
近年来，随着社会的开放和经济的发展，西方性解放、性自由等观念涌入，传统的性道德规范受到冲击，人们的性观念、性活动的范围、手段等更为多元化，与之相对应的性犯罪也更趋复杂，并出现了不同于传统的新情况。南京发生的一起组织“同性卖淫”案(以下简称南京案)便是一例。而由于相关立法和司法解释相对滞后，对一些问题如何定性和处理引起争议，在一定程度上影响了对卖淫嫖娼类犯罪的打击，使一些具有严重社会危害性的行为由于法律的缺陷而难以有效遏制。因此，笔者试通过对南京案的分析，探讨我国刑法关于卖淫嫖娼类犯罪规定中存在的缺陷，以利于相关立法的完善。
南京案引发的相关法律问题及分析
案件背景及诉讼经过。
南京市“正麒”酒吧老板李宁，自2003年1月以来，先后伙同他人采取张贴广告、登报招聘男公关等手段，7次招募和组织多名男青年在其经营的酒吧与男性消费者从事同性卖淫活动，从中牟取暴利12万余元。2003年8月17日，南京市公安局秦淮分局在“正麒”酒吧抓获李宁等人，并以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪向检察机关提请批捕。{1}秦淮区检察院认为依据刑法法无明文不为罪的原则，李宁等人的行为并不构成组织卖淫罪，于8月24日作出不批准逮捕决定，李宁等人被释放。此案经复议，检察机关仍然维持原来意见。2003年10月9日江苏省委政法委召开案件协调会，由于意见分歧较大，会议决定由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，又向全国人大常委会作了汇报。10月下旬，全国人大常委会法工委刑法室作出口头答复：对李宁等组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。12月22日李宁等人又被缉拿归案。2004年2月17日，秦淮区法院以组织卖淫罪对李宁判处有期徒刑8年，罚金人民币6万元。{2}
问题的提出与分析。
南京案进入诉讼后的一波三折，凸现了该案的争议性。对组织同性进行卖淫如何定性，在法律界主要有两种观点。一种观点是无罪论，理由是：组织他人卖淫中所谓“他人”可以是男性也可以是女性，但刑法对于同性之间的卖淫并没有明确界定，按通常的理解，卖淫只能发生在男女之间。至于全国人大常委会职能部门的口头答复，无论从解释主体、解释程序还是表现形式上看都不是立法解释，也不是司法解释，所以不具有法律效力。因此根据刑法的罪刑法定原则，李宁的行为即使具有社会危害性，但在没有新的立法和司法解释之前，不能以犯罪论处。另一种观点认为构成组织卖淫罪，理由是：我国刑法没有明文规定同性间性交易属于卖淫行为，但也并没有规定卖淫仅限于异性之间。卖淫并不是特指性交，而应理解为一切性活动。{3}也有人认为公安部曾于2001年作出批复，规定不特定的同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为。尽管公安部的批复不能作为定案依据，但符合刑法立法原意。
1.关于南京案法律适用的科学性问题。
南京案最终在法律适用上比照组织卖淫罪定罪处罚，但从现行刑法规定的内容看，笔者认为，有违背罪刑法定原则之嫌。理由是：
(1)从刑法及相关司法解释看，对卖淫嫖娼缺乏有效的规定或解释。
有效界定卖淫嫖娼，是立法、司法就涉及此类犯罪进行规定和执行的前提和基础，然而，我国刑法关于卖淫嫖娼类犯罪的罪状均为简单罪状，既没有引用其他法律法规，也没有作具体详细的描述，更没有任何立法或司法解释。因此对卖淫嫖娼，无论在人们的日常观念还是刑法理论或司法实务界虽然存在多种表述，但较为常见的有：“卖淫是指妇女(也不排除男子)以获取财物为目的，出卖肉体，与不特定的男子(也包括妇女)发生的性交行为。嫖宿暗娼，是指男子(也不排除妇女)以支付财物为代价，同卖淫妇女(也包括男子)进行的不正当性行为。”{4}“卖淫指行为人为获取金钱或财物以及其他利益，以性器官达到满足异性的行为，而与之相对应的嫖娼则是指行为人以给付金钱或财物以及其他利益为手段，与卖淫者发生性关系的活动。”{5}以上定义因为是学理解释，均不能成为认定卖淫嫖娼行为的法定依据。
公安部公复字(1995)6号《关于营利为目的的手淫口淫行为定性处理问题的批复》曾对卖淫嫖娼作过解释，指出：“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱财物为媒介发生的不正当的性行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处……”由于同性卖淫嫖娼的出现，公安部于2001年1月28日又作出了《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，明确了“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”同时明确公复字[1995]6号被废止。
公安部于2001年所作的批复似乎是目前对卖淫嫖娼最有权威、最完善的解释，有人认为其符合刑法立法的原意，在处理卖淫嫖娼类犯罪时可以借鉴或引用。对此笔者不敢苟同。因为从解释主体、程序看，该批复并非司法解释，其效力只限于对卖淫嫖娼行为的行政处罚，而不包括卖淫嫖娼类犯罪的法律适用。即使是最高人民法院对有关法律问题的批复，也只对实际办案起指导作用，而不能作为法定依据。
显然，南京案将同性卖淫认定为卖淫缺乏法律依据。
(2)从刑法的发展及相关条文看，刑法意义上的卖淫嫖娼具有狭隘性。
我们不妨从刑法规定的涉及卖淫嫖娼行为的罪名来分析、判断刑法意义上的卖淫嫖娼。如刑法只规定了引诱幼女卖淫罪，却在对象上排除了男童，而如果卖淫在方式上包括口淫、手淫等广义的性行为，自然不能排除男童。因此笔者认为卖淫在刑法意义上并不能包含一切性行为，而主要是性交。由于年龄因素，男童自然不能成为卖淫的主体，刑法也就没有必要规定引诱男童卖淫罪，只规定引诱幼女卖淫罪便顺理成章；而从传播性病罪中，我们可以发现同样的问题。刑法关于此罪的描述是：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的……”众所周知，性病的传播不只是性的接触，有些必须通过性交或血液传染，如艾滋病，如果卖淫嫖娼包括口交、手淫，那么有些性病并不由此传染，因此笔者认为刑法中关于传播性病罪中所涉及的卖淫嫖娼的范围只能是性交，而不包括其他性行为。不可否认，同一刑法且又是同一章节中所使用的词语，其语境应是一致的，那么通过罪名的理解和分析，笔者认为刑法意义上的卖淫嫖娼的具体行为方式应较为狭隘，单指性交。那么是否包括同性间的呢？1984年“两高”《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中将鸡奸幼童的，强行鸡奸少年的或者以暴力、胁迫等手段多次鸡奸，情节严重的以流氓罪论处。但1997年刑法实施后，流氓罪被分解，法律没有对鸡奸行为作出法律规定，鸡奸也就不作为犯罪处理。而从刑法关于性犯罪的规定看，强奸罪、强制猥亵妇女罪侵犯的对象都是妇女，也就排除了男性强奸男性，而如果强制猥亵妇女罪包含了女子猥亵女子，存在同性间的犯罪，那么也应规定男子强制猥亵男子的法条。而刑法并没有这样规定，因此上述两罪名就不包含同性间的犯罪，而且理论上和司法实践中都认为强奸罪和强制猥亵妇女犯罪的主体主要是男子，妇女可以成为上述犯罪的共犯。由此，笔者认为现行刑法并未将同性间的性犯罪纳入其中，只是在聚众淫乱犯罪中略有涉及，但该犯罪主要突出聚众性。笔者由此推断，构成卖淫嫖娼类犯罪的行为从现行刑法的立法精桑看未必包括同性间的性行为。
以上分析足以表明，按照现有刑法，卖淫仅指异性之间发生的性交行为，组织卖淫并不包括组织同性卖淫。因此笔者认为，南京案在法律适用上有背立法精神。
2.关于南京案的法律效力问题。
组织同性卖淫案件并非南京案为首例，据媒体报道，1998年11月，成都警方以涉嫌组织卖淫罪将该市“红蝙蝠茶屋”的老板黄某刑事拘留，而检察机关认为同性之间的性交易是否构成卖淫没有法律依据，该案最终作撤案处理(以下简称成都案)。而2003年7月，上海长宁区法院对组织同性卖淫的王志明以组织卖淫罪判处有期徒刑3年，并处罚金3000元。{6}2004年1月12日上海黄浦区法院对介绍同性卖淫的邵某以介绍卖淫罪判处有期徒刑1年(简称上海案)。2003年12月2日，涉嫌组织同性卖淫的犯罪嫌疑人那岩、宋双、任国辉被吉林省长春市南关警方上报批捕(简称长春案)。{7}从上述案件可以看出，由于对介绍同性卖淫问题法律的不确定性和模糊性，导致不同地方的司法工作人员对相同问题理解不同，最后导致处理结果完全不同。我国并非实行判例制的国家，因而个案的判决结果对其他案件而言无法律约束力，从以上案件的处理结果可见一斑。因此南京案与重庆案、上海案、长春案一样，只能对司法实践起借鉴作用，而无任何普遍法律效力，今后若碰到类似案件，还是无法可依。
卖淫嫖娼类犯罪的立法完善
鉴于南京案个案法律效力的局限性及我国现行刑法已难以涵盖卖淫嫖娼类犯罪不断出现的新情况，有的虽然可以通过对卖淫的扩张解释加以处理，例如将“他人”的定义给予扩展，将借腹生子视作卖淫，将聚众淫乱也包含在卖淫之中，但这种依赖扩张解释来应对社会生活中不断发生的形形色色行为的做法会使法律捉襟见肘，并会造成司法的任意性，影响法律的公正。因此应当通过立法完善而非司法变通，以体现法律的前瞻性，发挥法律的功能，从而有效地维护社会的公共利益和公共秩序，同时使司法机关有法可依。
在卖淫嫖娼类犯罪的立法完善中，笔者认为可以现时期所大量发生的，并且可以预见今后也将大量存在的有关卖淫嫖娼类的问题为基础予以规范，主要有以下几种：(1)卖淫主体的范围；(2)卖淫的表现形式；(3)卖淫主体与对象的要求与规定，即同性之间是否属于卖淫；(4)口交、手淫、鸡奸、兽奸、用器物性交等行为如何认定；(5)利用网络等介绍、广告卖淫信息等行为该如何定性。笔者建议：
1.明确卖淫的概念。前文已经论述，根据我国现行刑法的立法精神及相关条文间的关系，笔者认为刑法所规定的卖淫还属于传统意义上的，是狭义的，而在主体上两性人、变性人也可作为卖淫已是一个不争的事实，故对卖淫可作如下表述：卖淫是指妇女或男子(包括两性人、变性人)出卖肉体，与不特定的男子或妇女发生的性交行为(不包括同性之间发生的性行为)。
2.建议增设组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍聚众淫乱罪。刑法第三百零一条第二款只规定了“引诱未成年人参加聚众淫乱的以聚众淫乱罪从重处罚”，而笔者认为应该扩大对象，不应局限于未成年人，而应包括所有的人，因为根据我国法律，聚众淫乱属于犯罪行为，卖淫属于违法行为，两者是不同程度、性质不尽相同的行为。既然刑法规定组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫为犯罪，那么组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍聚众淫乱行为的更应是犯罪，因此有必要予以增设，并分别纳入刑法第三百五十八条和第三百五十九条中，使相应罪名成为选择性罪名，即组织、协助组织、强迫卖淫、聚众淫乱罪和引诱、容留、介绍、卖淫、聚众淫乱罪，并将第三百零一条第二款与第三百五十九条第二款予以合并，修正后的第三百五十九条第二款为：“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，或引诱未成年人参加聚众淫乱的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
3.完善贩卖、制作、传播淫秽物品罪。当前通过互联网等发布卖淫嫖娼的有关信息与广告不断增多，使卖淫嫖娼活动更为疯狂。据《千龙网》2003年12月2日报道，广州卖淫嫖娼出现新手法，即当街派卡片、网上广告招嫖等；又如2001年沈阳的“中国应召女郎网”，为卖淫小姐提供免费广告，提供中介信息服务。对上述广告行为，有人认为构成传播淫秽物品罪，笔者认为并不十分适合。1990年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第八条规定：“本决定所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。”而笔者认为发布卖淫广告或信息并不一定都带有具体的性描绘或宣扬露骨色情的，许多还是比较含蓄或隐蔽的，此条文中的淫秽物品并不包含此类信息，而且做卖淫广告、传播卖淫信息也并不一定要以营利为目的，而走私、制作、贩卖、传播淫秽物品罪刑法规定必须以牟利为目的。我国香港特别行政区刑法和日本刑法均设有卖淫广告罪或为卖淫做广告罪，笔者认为，我国刑法没有必要如此单独设立条文，由于这种行为与制作、传播淫秽物品罪有很大的类同性，因此可以在刑法第三百六十三条第二款后增加第三款，即“制作、传播淫秽信息的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”其罪名可定为制作、传播淫秽信息罪。
4.增设有伤风化罪。在我国，对同性恋的态度一直是模糊不清的，然而它又确确实实地存在着，且在不断发展，一些不法分子利用同性恋这一特殊群体而实施相关犯罪也应运而生，这给当事人造成的屈辱、折磨与伤害往往比卖淫嫖娼类犯罪更大，因此有必要将一些利用同性恋进行严重的有伤社会风化的行为规定为犯罪。在实际中，同时也存在一些反常性行为以及相关经营行为，这些有伤风化、违背社会伦理的行为同样具有严重的社会危害性。因此笔者建议对组织、强迫、引诱、容留、介绍异性之间发生口交、手淫、吸吮、抠摸、鸡奸、用器物性交等伤害风化的行为，以及组织、强迫、引诱、容留、介绍同性之间发生的上述性行为，人与动物之间发生的兽奸等反常性行为，均归类为有伤风化罪。具体罪状可如下表述：
“组织、强迫同性之间发生口交、手淫、吸吮、抠摸、鸡奸以及用器物性交、人与动物之间发生的兽奸等有伤风化行为的，组织、强迫异性之间发生口交、手淫、吸吮、抠摸、鸡奸、用器物性交等有伤风化行为的，以及其他严重违背社会伦理有伤风化行为的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织有伤风化行为，情节严重的；(二)强迫未成年人实施有伤风化行为的；(三)强迫多人或多次强迫他人实施有伤风化行为的；(四)因有伤风化行为造成重伤、死亡或者其他严重后果的。
有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或死刑。
协助组织他人进行上述有伤风化行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
引诱、容留、介绍他人进行上述有伤风化行为的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱未成年人进行有伤风化行为的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
由于刑法规定的卖淫类犯罪与上述有伤风化罪都是风化类犯罪，因此有必要合并为一节，改为风化类犯罪。
【注释】
{1}刘耀堂：“南京首例同性卖淫定罪量刑”，载刑事辩护网《交锋：“同性卖淫”多维论》：http://www.148china.com/ReadNews.asp？NewsID=1112
{2}祝文剑：“逮捕‘组织同性恋卖淫者’一波三折”，载《法律与生活》2004年2月上半期第30页。
{3}蒋德：“南京‘同性卖淫’案引起各方关注”，载法制日报网络版：http://www.legaldaily.com.cn/zl/2004－02/11/content－74233.htm
{4}《公安实用法学教程》，中国人民公安大学出版社1995版。
{5}范圣兵、王峰：“性犯罪研究之一”，载2002年《广西政法管理干部学院学报》。
{6}刘亚平：“南京首例同性卖淫定罪量刑”，载刑事辩护网《交锋：“同性卖淫”多维论》：http://www.148china.com/ReadNews.asp？NewsID=1112
{7}李飞：“在伦理与法律的边缘‘游荡’——李宁组织同性卖淫案纪实”，载《人民法院报》2004年3月29日第4版。
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