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【200502039】死刑司法限制的刑事政策及其要求
文/薛淑兰，陈灿平
【作者单位】最高人民法院，天津市高级人民法院
死刑是存是废，经过200多年来的论争及国内近年来的热烈研讨，相当程度上，可以说已经“完全是国家刑事政策的问题，而非属于法律和学理的问题”。{1}基于中国的法治现实和国情实际，多数论者赞同死刑限制论，即通过对死刑的立法限制和司法限制，走渐进和中间的道路，以最终达到在中国消灭和废除死刑的目的。{2}
死刑立法限制的巨大作用和意义自不待言，关于死刑的司法限制，笔者认为，在某种程度上具有更重要和更现实的意义。因为它不仅体现了我们一贯的实事求是的务实基本立场，而且在以下两点上具有重要作用：第一，死刑的司法限制将可能成为在一个很重要很关键的点上依法渐进性实现法治理想目标的具有里程碑意义的范例。成功实现死刑的司法限制，不仅有利于现实地解决与当代国际社会接轨、保障人权、体现中国的国际司法形象等宏观问题，在严格规范和协调司法程序、向社会传达新的司法理念、提升公众对死刑的认识等方面也将发挥重要作用。第二，通过死刑司法限制的有效实践，不仅能够加速死刑立法限制的实现，对于建立新的基于社会实际和司法实际的立法和法律修改机制也具有极其重要的意义。这种实证主义的分析理性和先行实践，可以消减空洞的思辩和无谓的争论，并为立法提供更加准确而可靠的依据。
本文着力从刑事政策和司法理念的角度，探讨以下几个基础性、前提性问题：死刑司法限制刑事政策的主要思想、应坚持的若干原则以及死刑司法限制刑事政策对司法机构和司法人员的规范和要求。
一、关于我国死刑司法限制刑事政策的主要思想
由于死刑问题、死刑的司法限制问题不仅事关人的生命、事关人的最基本最重要的人权即生命权，而且在中国几千年的社会治理模式中，也一直被认为与社会稳定乃至政权稳定息息相关，因此，研究和把握既能与当今法治社会接轨，又能与中国现实和中国法文化融洽的刑事政策是极其重要的。笔者认为，历史和现实地看，中国死刑司法限制刑事政策的主要思想可以归纳为以下几点：
第一，少杀、慎杀。有人曾经针对1983年“严打”开始以来，我国死刑立法不断扩展，死刑适用人数骤然增多的现状，指出我国的死刑政策已发生了实质性变化，即由“少杀慎杀、限制死刑”转向“对严重刑事犯罪分子注重适用死刑”，并将现阶段的死刑政策概括为“强化死刑”。{3}笔者认为，新中国的缔造者和建设者一贯坚持“少杀、慎杀”的指导思想。1948年毛泽东同志在《关于目前党的政策中的几个问题》中明确指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀”，1956年他在《论十大关系》的报告中又指出：“今后社会上的镇反，要少捉少杀”，而且，他还创造性地提出了中国的死缓制度。小平同志虽然在上个世纪八十年代曾尖锐地指出“现在只杀两个起不了那么大的作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心”，但同时他也一再告诫政法人员“杀人要慎重”。{4}因此，可以完全肯定地说，从根本指导思想上，新中国的领导人都是主张并坚持少杀、慎杀的。
第二，办成铁案。中国古代的死刑案件一般都需要中央刑部审理复核，并且大都须经皇帝御批。现在，刑法和刑事诉讼法也规定每一个死刑案件必须事实清楚无误，证据确实充分，审判程序合法，而且要严格掌握死刑的适用条件，在解释死刑的适用条件或情节时必须有法律或司法解释的明文依据，否则不得判处死刑。通俗而言，中国的法文化要求死刑必须办成铁案，经得起历史的检验。即使在“严打”整治斗争中，也严格依照刑法“死刑只适用罪行极其严重、必须立即执行的犯罪分子”的规定，把每一件死刑案件都办成“铁案”。
第三，坚持法律效果和社会效果的统一。适用死刑要考虑社会影响，要坚持法律效果和社会效果的统一。杀人多少，是否准确，是否罚当其罪，都直接关系到死刑适用的国际影响和对国内群众的影响。一定要使死刑的适用真正体现保护人民、打击犯罪的宗旨，才能发挥死刑适用的最佳效果，从而获得良好的社会影响。而实现这一原则的关键是要做到死刑的适用既能体现刑罚的目的，又不造成不良的社会影响。{5}
有人对坚持法律效果和社会效果的统一有一些微词和异议，认为坚持法律效果就可以了，考虑社会效果会加大司法的不确定性，甚至为司法腐败提供借口。笔者认为不能惟法律效果论，因为：司法，即使是严格遵循罪刑法定的刑事司法，也是一种实践理性活动，刑事法律的客观性、公正性实际上是通过控辩双方的交流、对话而获得的，虽然双方有严格的立场对立，但只要双方能接受对特定案件作出的判决，就说明刑事法律的客观性、公正性得到了体现；另一个方面，法官的司法活动必须建立在对司法实践知识和经验的尊重之上，法官不能过分地偏离常识理性和社会生活理性，{6}这是刑事法律的客观性和公正性的一个基本限度和保证，否则，所谓的“严格依法”的法律效果是难以为社会所接受和承认的。当然，法律效果相对社会效果而言是第一位的，社会效果必须以法律效果为前提，二者相冲突时我们只能在法律允许的可自由裁量的范围内考虑社会效果。
二、死刑司法限制刑事政策应坚持的若干原则
1.合法性原则。
死刑的司法限制必须以合法性为根本前提和首要原则。一方面，司法只能是依法发挥，不能在司法过程中创制法律或越权解释，此乃司法之本质属性。死刑的司法限制同样如此。在现行的刑事立法之下，纵然刑事法典或刑事立法解释有缺陷，亦不能改变立法，而只能依法为之。如，刑法第二百三十九条绑架罪立法条文中，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”，法定刑无可选择，只能是死刑。此时，死刑的司法限制就不得变更立法规定的法定刑期。
2.统一性原则。
死刑的司法限制虽然合法且是大势所趋，但如果各地区掌握的尺度大相径庭，也很难真正达到死刑司法限制刑事政策的目的。中国地理、人口、民族以及城乡差别很大，如何把握和实现死刑司法限制中的司法统一，确属难题。
笔者认为，首先要准确理解和界定死刑司法限制中的统一性原则。此“统一”不是绝对的、无差别的统一，而是相对的、合理的统一，司法统一的过程往往是建立在合理的、符合实际的差别之中以及由不统一到统一的矛盾运动之中的。{7}显然，由于民族问题，我国某些地区以及对于某些民族适用死刑时要更加慎重一些。当然，此“相对的、合理的统一”指的是依法之下的轻微的差异，而非违法的显著的差异。之所以是“相对的、合理的统一”，是因为司法公正本身就不是绝对的。其次，应该加强司法解释的依法性以及通过案例监督和指导制度来实现此“统一性”。立法不可能面面俱到、具体而微，其空白领域和矛盾冲突领域必须由立法、立法修正或者立法解释来解决，而刑法立法和适用中的模糊领域可以通过司法解释或案例的监督指导来解决。
3.渐进性原则。
对死刑的司法限制不能指望一朝一夕取得飞跃式的进展，不能指望今年杀了100个，明年就只杀10个。这不仅仅是因为我们整个的政治体制改革、司法体制改革是渐进性的，更重要的是，公众乃至舆论对死刑限制和死刑废止的认识远远不够，他们基本上还停留在：现在的社会秩序这么乱，要是再不判死刑，还有安全和秩序可言吗？他们对司法作用之期望远远超过了中国司法机关现有之地位和能力。况且，现代国家和社会的一般原理认为：司法只能是社会的最后一道防线，司法不可能承载全部的社会责任。我们反对激进的改革，但我们主张的渐进性也不是无原则地妥协，更不是只停留在表面和理论研讨阶段的纸面文章。渐进性是指：死刑立即执行的适用标准、死刑复核权收回的具体操作、非暴力犯罪死刑的适用限制等核心问题在3年、5年或10年内得以切实解决。
三、死刑司法限制刑事政策对司法机构的要求
1.严格规范司法机构各自职能。
司法机构尤其是公、检、法机关在死刑案件的侦查、起诉、审判中各自具有重要的作用。一个可能判处死刑的案件，如果公安机关严格规范自己的职能，依法采集证据，排除非法证据，杜绝刑讯逼供，侦查工作坚持高标准、高质量，则很多误判的死刑案件完全可以消灭在萌？状态之中。同理，如果检察机关坚持贯彻法定不起诉和从疑不起诉原则，认真审查犯罪事实和证据，准确适用罪名和法条，则又可以很大程度上限制一批死刑案件的适用。至于法院，严格规范死刑案件的一审和二审程序，尤其是改革死刑案件二审的开庭程序和死刑案件复核程序，则必然又可以在相当程度上限制死刑的适用。
2.注重强化司法机构之间的监督制约。
公、检、法、监各机构的相互监督和制约，也是实现死刑司法限制的一种有效手段。检察机关的批捕权、法律监督权的依法行使，对公安机关、法院在死刑案件的适用方面将产生显著影响，使死刑不得轻易适用。而法院对证据不足的案件坚决退回，对罪名或定性不准的案件依法退回或依法变更，充分行使制约权，也可以很大程度上实现死刑的司法限制。监狱机构侦查被判死缓的罪犯在执行中是否有故意犯罪时，依法侦查，以事实为依据，以法律为准绳，不枉不纵，又可以限制一部分死刑适用。
3.依法发挥司法解释的作用。
笔者认为，最高司法机关对死刑适用应从严解释，尤其是对“罪行极其严重，必须立即执行”，必须坚持主客观一致的原则考虑：第一，犯罪分子的活动给国家、社会和人民造成了极其严重的危害；第二，犯罪分子主观恶性极深，已没有改造之可能。对于可杀可不杀的，必须从严把握，一律不杀。
四、死刑司法限制刑事政策对司法人员的要求
1.积极建构新的司法理念。现代社会以和平、发展、安全、和谐以及人权、自由为标志，死刑的作用已经从同态复仇、威慑信仰让位于保护社会和保障人权的需要。{8}对司法人员而言，以下的司法理念是极其重要的：
第一，现代的司法正义观。现代司法的正义不是原始的、狭义的、德治的正义，而是理性的、整体的、法治的正义。“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在”。现代刑事司法的正义观首先要求的是所有犯罪行为遭受刑罚惩罚的不可避免性，其次是所受刑罚的依法性、准确性，最后就是同类、近似行为所受刑罚的一致性。
第二，严格的司法程序理念。中国向来有重实体、轻程序的习惯。因此，在死刑案件上，证据采集过程非法、死刑案件证据不扎实、庭审有时走过场等问题就比较多。如果司法人员都能够树立严格的程序理念，坚决按照程序法的要求处理死刑案件，显然死刑的司法限制将能够得以加速实现。
第三，人权至要观。我国已经加入了联合国关于人权的两个国际公约，尊重并保障人权也为宪法所明文认可。在日常司法实践中，司法机构“以人为本”的人性化举措和规定也屡屡见诸新闻媒体。因此在司法实践中，司法人员牢记人权的宪法地位，树立人权至要的司法理念就有望成为防止死刑滥用的一个重要屏障。
2.大力提高司法人员素质。
司法人员的能力、素质现实地影响着死刑司法限制的实现。因此，大力提高司法人员的从业门槛、加强现有司法人员的职业技能和职业道德培训，是成功实现死刑司法限制的关键一环。
3.正确处理与民意及媒体之间的关系。
正确对待民意，善于处理与媒体的关系，是死刑司法限制这一课题对司法者的较高和较难的要求。我们经常看到，因为所谓的民意和媒体的炒作，不少可以不杀的刑事案件其结果是急剧地向“一片喊杀”转变。在我国，社会危害性堪称犯罪的本质，而民意和媒体舆论又被认为是衡量社会危害性的一个标杆，因此，死刑的司法限制似乎在民意和媒体舆论面前遭遇到不可逾越甚至可能被其左右的障碍和怪圈。笔者认为，从以下几个方面着手，有助于正确处理司法人员办案与民众、媒体正常监督之间的关系：第一，司法人员严守法律规定和司法工作纪律，在案件结束并公开结果前不得透露办案秘密和有关信息。应当看到，许多案件，司法机构与民意、与媒体的关系未处理好，主要是因为自己的工作人员泄密或擅自接待新闻记者造成的，因此，加强司法管理、严守法律规定和工作纪律是处理司法者与民意关系的基础。第二，司法人员在从业期间不应公开就案件发表批评性意见。司法人员从业期间，商榷、批评他人承办的案件，不仅不利于司法权威的树立，也容易给民意和传媒以误导。笔者认为，有必要借鉴西方发达国家尤其是英国的经验，{9}建立司法人员就是以办案为天职、不应发表批评性或质疑性意见的制度。第三，加强立法。司法机关应积极进行司法调研，借鉴国外先进经验，与有关新闻单位充分合作，在人大的统一领导下，起草关于司法与传媒的关系法案，早日对传媒与司法的关系作出既合乎法理又合乎国情的界定。
【注释】
{1}刘仁文：“死刑政策：全球视野及中国视角”，载中国法学网2004年6月11日。
{2}参见2004年中国法学会刑法学研究会年会论文集《死刑问题研究》专号。
{3}钊作俊：“现代死刑问题研究述评”，载《中国刑事法杂志》1999年第1期。
{4}《邓小平文选》第三卷，第153页。
{5}樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第169－170页。
{6}参见宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第150页。
{7}参见贺卫方：“统一之道”，载《人民法院报》2003年1月3日，第3版。
{8}参见2004年中国法学会刑法学研究会年会论文集《死刑问题研究》专号。
{9}笔者参加了中国和欧盟的法律与司法合作项目，在英国培训时了解到：在英国，法官不得就他人的案件公开发表批评性意见，甚至不得在任期内著述立说，一般只有在离任后才能评判案件。
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