|
【200501064】论经济犯罪死刑案件数额认定之正当程序
文/赵秉志，万云峰
【作者单位】中国人民大学法学院，广东省广州市中级人民法院
【摘要】
随着废止和限制死刑的国际化发展趋势，我国废止和限制死刑理应逐步提上议事日程。当前务实和可行的方案是首先废止和限制非暴力犯罪的死刑，而无疑应该首当其冲考虑作为典型非暴力犯罪的经济犯罪的死刑废止与限制问题。在当前甚至以后相当长一段时间内，立即废止死刑并不切合我国现实国情，因此，如何从严控制死刑的适用值得思考，本文认为正当程序是有力屏障之一。从立法和司法实践来看，经济犯罪案件的数额乃是启动死刑刑罚适用的主要标准。但是，实践中对犯罪数额的过于倚重，导致经济犯罪死刑案件数额认定方面存在诸多程序问题，因而探讨其数额认定的正当程序非常必要。只有遵从正当程序来正确、准确地认定可能适用死刑的经济犯罪数额，才能严福控制经济犯罪案件的死刑适用。
随着社会的发展、文明的进步和法治的弘扬，程序正当已日益成为社会普遍的价值诉求，在我国刑事诉讼过程中体现得尤为迫切和重要。当前要控制我国的死刑适用，正当程序的构建和遵从是一个不可或缺且行之有效的手段。作为限制死刑适用切入口的经济犯罪案件之死刑适用方面，{1}如何彰显正当程序的魅力，发挥其有效限制死刑适用的作用，有很多问题值得研究。本文仅就经济犯罪的数额认定问题，谈谈笔者对死刑正当程序的粗浅看法，以期对我国切实限制死刑适用有所裨益。
一、犯罪数额是决定经济犯罪案件适用死刑的双刃剑
经济犯罪非法定范畴，而是一个罪群概括，因而在概念界定上有最广义、广义和狭义之分。{2}笔者在此对经济犯罪的概念之争不作赘述，而仅以刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第五章“侵犯财产罪”和第八章“贪污贿赂罪”中的经济犯罪为范围，谈谈经济犯罪死刑案件的数额认定问题。
(一)犯罪数额是经济犯罪案件适用死刑的事实根据
经济犯罪大多是牟利型或涉财性犯罪，上述三章中的经济犯罪便是典型的此类犯罪。在上述经济犯罪设有死刑的罪名立法中，大多规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或“造成重大损失”等可计价性情节(即表征为一定的犯罪数额)，这些犯罪数额不但是定罪的重要依据，而且是确定量刑幅度的具体界限。特别是对死刑的适用，一般都规定了诸如“数额特别巨大”、“犯罪情节特别严重”和“造成重大损失”等必备条件。其中，“重大损失”也往往是以财产的价值数额来计算的；而对所谓“犯罪情节特别严重”，实务部门也往往只是考量犯罪所涉及的数额。因此，在经济犯罪案件的刑事诉讼过程中，数额认定便成为侦查、起诉和审判工作的中心环节和首要任务，尤其是可能适用死刑的案件，数额更成为既敏感又棘手且需要千方百计予以解决的问题。这从一定意义上，防止了司法随意启动死刑的适用，从立法和司法的层面对经济犯罪的死刑适用发挥了一定的限制功效。
(二)犯罪数额又往往被视为经济犯罪适用死刑的决定性根据
犯罪数额在经济犯罪定罪量刑上的重要作用，往往使司法实务部门走向另外一个极端，即“犯罪数额至上”甚至“唯数额论”，质言之，即把犯罪数额作为经济犯罪适用死刑的决定性根据。在办理经济犯罪大要案件(以犯罪数额为划分标准)过程中，侦控机关、审判机关为了顺利结案、体现从严政策，往往把数额认定作为最重要的工作，不惜代价地查明犯罪数额，对可能适用死刑的经济犯罪案件尤为明显，如非法取证，放宽对证据的审查，放松对法定程序的遵循，从而忽视对犯罪其他事实和情节的深入查证与认真考量。这样一来，犯罪数额便沦为经济犯罪案件限制死刑适用的障碍。
二、经济犯罪死刑案件数额认定存在的程序问题
(一)有关犯罪数额证据的主体不合格
许多经济犯罪案件的司法实务中，为了证明犯罪数额，司法机关往往会提取关于犯罪数额的审计报告或鉴定结论。如走私普通货物犯罪案件中，由海关关税部门作出的关于偷逃关税数额的核定；税收犯罪案件中，由税务部门作出的关于偷逃税额的认定结论；贪污犯罪案件中，往往由被害单位提供审计报告，等等。这些证据，按照我国刑事诉讼法的规定，在刑事证据种类上应该归属于“鉴定结论”。我国刑事诉讼法第一百一十九条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”可见，法定的鉴定结论之作出主体，必须符合三个条件：其一是受司法机关指派或聘请的人员；其二是具有专门知识；其三是独立于司法机关办案人员之外的第三人。法律设定这三个条件，目的是保证鉴定人能够客观、公正地就案件的专业问题作出权威的鉴定结论，为司法机关认定案件事实提供可靠的依据。上述对经济犯罪数额的报告性结论，尽管由具有相关业务知识的人员作出，一般在客观真实性上没有多大问题，但在主体适格上往往存在严重的程序问题，即作出这些证据材料的主体都与案件存在一定的利害关系，有的案件甚至直接由侦查机关内部的司法鉴定部门所作出。按照正当程序的要求，这类证据缺乏第三人的超然性，难以避免出现因鉴定人员与案件经办人隶属同一机关而审查不严、鉴定不准的嫌疑。即使所作鉴定结论真实客观，也难避程序不公之嫌。在可能适用死刑的经济犯罪案件中，数额是最为关键的案件事实和重要的量刑标准，任由上述办案单位或与案件有关的单位或部门作出鉴定性结论，做不到万无一失，难以体现限制死刑适用的合理要求。因此，建议立法机关对我国刑事诉讼法第一百一十九条之规定作出修改，对死刑案件特别是经济犯罪死刑案件数额的鉴定结论明确规定“必须委托或聘请有关专业人员作出”，而不能指派本单位内部的专业人员作出，以体现程序的公正性。
(二)有关犯罪数额证据的形式不合法
在经济犯罪死刑案件的审理过程中，侦控机关提供的用于证明犯罪数额的证据材料许多都是由有关单位提供的，这些证据材料往往只加盖单位的印鉴，没有自然人主体的签名或印鉴。实践中，如走私普通货物罪的“偷逃关税核查表”，往往由海关内部关税稽核部门以填表的方式作出，加盖该部门的印鉴，而具体作出稽核鉴定结论的人员并不署名；虚开增值税专用发票犯罪、偷抗税犯罪等涉税案件的关于偷逃税额和造成损失的犯罪数额证明材料，往往由涉案的税务机关作出，且一般就是一纸加盖单位印鉴的所谓“证明”，等等。按照我国刑事诉讼法第一百二十条第一款的规定，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。”该条第三款规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”可见，法律明确规定鉴定结论等证据材料的法定形式必须是以自然人个人之主体名义作出，其目的在于保证证据的客观性和可归责性。前述证据材料只有单位的印鉴，没有具体鉴定人的签名，显然不符合刑诉法的规定，缺失可归责性，缺少合法性。在对经济犯罪死刑案件的处理中，这样的证据不但在程序上失却正当性，而且也难以保证死刑适用的准确无误。
(三)对影响犯罪数额认定的其他重要证据缺乏调查
犯罪数额是衡量经济犯罪危害后果、考量犯罪人主观恶性的重要标尺，但是，经济犯罪的数额往往包括很多层面的内容，大多数犯罪既包括犯罪行为指向对象物的价值数额，又包括犯罪人获取利益的数额，还包括造成被害人(包括单位)或国家经济损失的数额。如虚开增值税专用发票犯罪，除了有虚开的税款数额，还有实际抵扣的数额和案发前退还的数额(即造成国家税款损失的数额)。这些数额都是对犯罪人进行量刑的情节，特别是死刑案件，更应包括实际造成的损失数额。实践中，对许多经济犯罪死刑案件，侦控机关往往注意收集证明犯罪行为指向对象物的数额证据等有罪、罪重的证据，对证明造成损失、挽回损失等对犯罪人有利的证据则重视不够，甚至缺乏这方面的重要证据。如走私普通货物犯罪，往往只收集证明走私普通货物价值和以此核定的偷逃税额证据，对查缴的货物金额或补缴的税额缺乏查证；有些虚开增值税专用发票犯罪案件，侦控部门往往只收集和提供虚开的税款数额证据，而很少主动收集证明犯罪人实际抵扣的税额和造成国家税款损失数额的证据，其中有些案件尽管虚开的税款数额巨大，高达千万元，但实际抵扣的税额只有数十万元，或者虽然实际抵扣了数百万元，但补缴了大部分的税款。如果仅凭虚开数额之大，影响面之广，不考量其造成的损失数额，就判处犯罪人死刑，势必会造成死刑的错用和滥用，与经济犯罪严格限制死刑的趋势相背离。
(四)对有关存疑的犯罪数额证据缺乏深入查证
死刑案件必须要办成铁案，经得住历史检验，这是我国一贯的刑事政策和司法实务界的共识。但是，实践中有些经济犯罪的死刑案件在数额认定上，并没有做到完全排除合理的怀疑。在经济犯罪案件的数额认定上，被告人或犯罪嫌疑人及其辩护人往往会对犯罪数额作出辩解和辩护，有些司法机关对此重视不够。如对侵占公款后平账的犯罪案件，往往仅以平账这一行为推定行为人具备据为己有的主观故意，并把所有平账的数额均作为贪污处理，而对公款的具体流向，特别是对在犯罪人控制之外的公款数额等事实和证据缺乏深入查证。实际上有些公款是行为人挪用于其他经营活动而失败，又害怕受追查，一时作平账处理的。这部分公款可能是犯罪人主观上挪用的数额，也可能是玩忽职守造成的损失，如果一味因为平账的数额巨大，而且又造成不可挽回的损失后果，就认定其为贪污并进而判处其死刑，就不能做到在数额认定的证据上排除必要的怀疑，而有悖于严格适用死刑的宗旨。
(五)对有争议的犯罪数额的认定请示上级法院不合理
对疑难案件特别是定性存在较大争议的案件，我国上下级法院往往实行逐级请示制度。笔者不想对此请示制度之利弊作更多的评论，只想说明对经济犯罪死刑案件的数额认定问题请示上级法院的做法不合理之所在。实践中，对重大的可能适用死刑的经济犯罪案件在数额认定上一旦出现分歧，往往便请示上级法院，甚至直至请示到最高法院，由上级法院断定犯罪之数额。这种做法，不但违背了上下级法院独立审判的分工原则，还有悖于最高法院曾作出的关于请示案件只针对法律适用不明确的情形而不对事实认定问题请示上级法院的要求，{3}特别是对死刑案件的数额认定进行请示，势必使得上级法院先入为主，失去了对死刑案件真正的法定监督和独立裁判，这是明显的程序不正当。
三、经济犯罪死刑案件数额认定中的正当程序之遵从
对经济犯罪废除和限制死刑，乃是全面废止死刑的必要的先行之路。但鉴于当前我国正处于经济转型、大力发展市场经济而体制又不健全和经济犯罪现象日益严重的现实国情，马上全面废除经济犯罪的死刑之立法条件显然并不成熟，因而从司法上严格限制死刑的实际适用显得更为有效和合乎实际。限制经济犯罪的死刑适用要求：除了从立法上进行紧缩和实体裁判上予以控制以外，还要在诉讼过程中树立程序正当的理念，用好正当程序这个有力屏障，把好经济犯罪的数额认定关。树立经济犯罪死刑案件数额认定的正当程序观，也正是现代诉讼理念的内在要求。因为程序除了具有工具价值以外，还具有其独立的自身价值，即其本身具有“善”和“正义”的价值。{4}体现在经济犯罪死刑案件的诉讼过程中，就是对生命的珍惜和尊重，对死刑的谦抑和限制。
(一)经济犯罪死刑案件数额认定正当程序理念之确立
1.生命价值不可与经济价值等量齐观。
诚然，经济犯罪一般以牟取一定的非法经济利益为目的或以造成其他公民、社会或国家一定的经济损失为表征，由此犯罪的价值数额遂成为经济犯罪的社会危害后果的量定标准，成为其主观恶性的考量依据。因而把犯罪数额作为经济犯罪定罪量刑的基本标尺，这是罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的内在要求。但是随着社会经济的发展，人类文明程度的提高，在生命和财产关系范畴中人的价值不断提升，价值至高无上的生命与价值相对确定并可以计量的经济利益之间并不存在进行等价交换的基础，对经济犯罪适用死刑并不能做到罪刑相当，不符合罪刑等价为基础的现代报应观念，缺乏适用死刑的报应性正当根据。{5}毕竟生命是作为社会主体的人最为宝贵的价值，是位于其他价值之上的最根本的基础性价值。物质、财产是人创造的，经济损失可通过人来弥补；而生命是天赋的，失而不可复得。因此，在经济犯罪的死刑立法尚未废止的情况下，更需要司法机关树立生命价值高于经济价值的观念，并且树立尽量慎用、克减死刑的理念，对经济犯罪死刑的适用不能搞唯数额论，对可能适用死刑案件的犯罪数额要严格把关，才能从实质上控制经济犯罪案件死刑的适用。
2.惩治经济犯罪不能懈怠人权保护。
打击犯罪是社会普遍正义的要求，是司法机关应尽的义务。现代刑事诉讼理念要求，打击犯罪的同时，也要注意犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的人权保障，要做到打击和保障并重。具体到死刑案件中，这一价值理念尤为重要。由于历史传统和现实国情等原因，死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的诉讼权利尚未得到充分体现，逼供诱证现象时有发生；犯罪人的辩护、申诉权利未能充分予以保障，疑罪从无、从轻的原则被淡漠。因此，在经济犯罪死刑案件的诉讼过程中，司法机关一定要兼顾打击犯罪和保障人权的职守，在影响死刑适用的犯罪数额证据上，一定要依法取证，合法采证，要使犯罪嫌疑人、被告人的申辩权得到充分的行使，对存在疑问、不能排除合理怀疑的犯罪数额，要坚持有罪无罪相疑从无和罪轻罪重相疑从轻的证据理念。如果证明犯罪数额的重要影响到是否适用死刑而又存在重大嫌疑不能排除的，就坚决不能适用死刑；存在一般疑惑不能排除的，也应该作出从轻处理，留有余地，从而从实质上严福控制死刑的适用。
3.重视实体真实不能忽视正当程序。
实体真实和程序正当是现代诉讼的两大价值目标，特别是在刑事诉讼过程中尤显重要，二者不可偏废。追求实体真实，旨在查明案件事实，为定罪量刑、实现法律正义提供确凿依据；而正当程序本身就是法律正义的要求，又是实体真实得以准确发现的不可或缺的保证，特别是死刑案件，正当程序是确保不错判、不错杀必不可少的手段。在重大并且可能适用死刑的经济犯罪案件的诉讼过程中，犯罪数额是重要的实体问题，需要确认无误，需要司法机关严格依法查证、认证，在正当程序的轨道上核定犯罪数额，真正做到慎用死刑。
(二)对经济犯罪死刑案件数额认定正当程序之具体遵从
1.证据必须具有合法性。
证据是认定案件事实的基石，所有与案件事实有关的客观事实必须具有合法性才能作为定案的依据。这是证据本身的内在要求，也是现代正当程序的应有之义。刑事诉讼中的死刑案件，对证据的要求应该更加严格，必须做到合法、确凿、充分。经济犯罪案件的犯罪数额是决定是否适用死刑的重要因素之一，因而所有证明犯罪数额的证据尤其重要，不仅要具有客观真实性、关联性，还要具有合法性，后者是前者的法律保证。其一，用于证明犯罪数额的所有证据，不管是书证、物证，还是证人证言、被告人供述，抑或鉴定结论，作出或提取的主体必须合法。如鉴定结论必须由与案件处理(案件当事人及其亲属，办案单位内部的其他部门或上下级部门工作人员)无任何利害关系的专业人员作出；单位不能作为证明的主体，单位提供的证明材料，既不是书证，也不是证言，因而不能作为证据采信，等等。其二，证据的提取必须依照我国刑事诉讼法的程序要求，对经济犯罪案件中经刑讯逼供、指明问供、问证取得的用于证明犯罪数额的证据，不能采信，更不能据此适用死刑；讯(询)问必须要有两名以上办案人员进行并在笔录上签名，搜查扣押、现场勘查必须要有在场证人并签名，等等。其三，证据必须具备法律规定的形式要件，有关以书面作出的证据，如被告人供述或辩解、证人证言、鉴定结论、现场勘查记录，必须要有相关人员的签名；书证必须是原始证据，而且无特殊情形要求必须是原件，复印件必须严格注明出处并由具体经办人员确认和签名，法院必须核对与原件无误后才能采信；用以证明犯罪数额的证人证言必须是直接证据，即能直接证明犯罪数额之事实(如行贿人的证言、受贿人的供认等)，才能考虑适用死刑；间接证据或传来证据(即非直接证据，如听到行贿人说贿送大额钱财的证据)均不能作为适用死刑的主要证据。
2.贯彻直接言词原则。
直接言词原则，也称为口证原则，是指法官亲自听取双方当事人、证人、鉴定人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信，并据以对案件作出裁判的原则。作为一项基本诉讼原则，直接言词原则的诉讼价值在于保障控辩双方诉讼地位平等，确保审判的程序公正，进而实现实体公正。我国法律对直接言词原则的规定主要散见于刑事诉讼法和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》的相关规定中。虽然如此，但我国刑事诉讼中的直接言词原则规定还很不完善，现有的规定也没有得到真正落实，存在的种种问题对刑事诉讼法确立的交叉询问规则乃至对抗性程序的成功运作十分不利。{6}实践中经济犯罪案件也是如此，书面证据是其常见的证据形式，连大部分经济犯罪死刑案件的数额证据也多是书面证据。这与直接言词原则极不相符，对可能适用死刑的案件起不到限制的作用。笔者认为，对可能适用死刑的经济犯罪大要案件，必须贯彻直接言词原则：(1)强化证人出庭作证。证明犯罪数额的重要证人、鉴定人应当出庭作证，确认犯罪数额事实；(2)实行交叉询问。证人证言、鉴定结论必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，并经过查实，才能作为定案的根据；(3)落实公开开庭，特别是适用死刑的二审案件原则上必须开庭审理，事实清楚不开庭的案件必须提审被告人。
3.取消请示制度。
案件请示制度在理论上被称为“非程序性的审判监督”，这一制度虽有利于上下级法院保持法律适用的统一性，减少整体诉讼投入，增加诉讼效益，{7}但是，请示制度毕竟有悖于宪法所赋予的各级人民法院独立行使审判权的宗旨，使两审终审制度虚置，成为实际上的一审终审制；另一方面也从实质上剥夺了当事人基本的诉讼权利——上诉权。{8}对经济犯罪死刑案件严格适用一、二审和死刑复核程序，可以有效地控制死刑的适用。因此，对可能适用死刑的经济犯罪案件，原则上不能实行请示制度，特殊案件只能就案件的定性和法律适用问题进行请示，对犯罪数额的认定问题不得请示上级法院。因为犯罪数额是经济犯罪是否严重到应适用死刑的重要事实，就这一事实的认定问题请示上级法院，既不符合我国层级审判独立的诉讼规律，同时又容易造成上级法院对案件事实的先入为主；既不利于上级法院发挥对下级法院的审判监督功能，也直接剥夺了经济犯罪被告人上诉、申辩的辩护权，不利于从司法上控制经济犯罪死刑之适用。
4.贯彻存疑有利于被告人的原则。
存疑有利于被告人的原则，是指在认定案件事实和适用法律存在模糊之处，又不能排除合理怀疑时，应作出有利于被告人的结论。详言之，即在具体的刑事诉讼中，当出现对法律理解的不一致，或者案件事实的证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定。担卡尔曾经说过：“我认为应像拒绝绝对错误的东西一样，对于不确定的事物也应加以排斥。”{9}在刑事司法中只能以有充分证据材料证明的事实作为定案的根据，如果案件事实存在疑问时，需要尽量查明事实，否则就要作出有利于被告人的认定，只有这样才能保护人权，防止国家司法权力的滥用。可能适用死刑的经济犯罪之数额既然是定案量刑的重要事实，如果存在疑点不能排除合理怀疑的话，那就必须放弃死刑的适用。
【注释】
{1}参见赵秉志：“论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止”，载中国人民大学刑事法律科学研究中心2004年5月编印：《2004年中美刑法热点问题国际学术研讨会学术文集》。
{2}参见宫厚军著：《经济犯罪与经济刑法研究》，中国方正出版社2003年版，第5-6页。
{3}参见[法1995]151号最高人民法院《关于报送刑事请示案件的范围和应注意事项的通知》，该通知明确规定对事实不清、证据不足的案件不得请示上级法院。
{4}参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第94-97页。
{5}参见许成磊：“简论经济犯罪的死刑立法及其废止问题”，载赵秉志主编：《刑法评论》(第3卷)，法律出版社2004年版。
{6}参见赵祥东：“浅谈我国刑事诉讼中的直接言词原则”，载http://www.hanjilawyer.com.cn/lun-tang/lunq00.htm。
{7}参见刘家琛主编：《诉讼及其价值论》，北京师范大学出版社1993年版，第46页。
{8}参见黄荣康等：“理性对待刑事二审改判问题——兼谈法官自由裁量权的扬与抑”，载《人民司法》2004年第5期。
{9}转引自亨利·托马斯著：《大哲学家》，农村读物出版社1990年版，第86页。
|