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【200501028】论死缓刑的适用
文/骆锦勇
【作者单位】浙江省绍兴市中级人民法院
【摘要】
无论是在刑法学理论界还是在司法实践中，死刑的适用似乎已成为一个稍显陈旧的话题。在论及死刑问题时，更多的是对重刑主义的批判和轻刑化刑罚理念的倡导，而对死缓刑制度的探究却容易被忽视。其实，死缓刑在具体适用中存在着随意性过大、定位不准等诸多问题的原因，绝不仅仅是因为刑法的规定过于抽象，还在于对刑法精神的理解不够准确。可以这样认为，只有认识到死缓刑是死刑的一种执行方法后，才能够克服认识偏差并走出实践误区，进而使刑事司法的合理性、正当性价值得以完整实现。本文力求理论与实践相结合，以分析死缓刑的适用现状为切入点，找出现实存在问题及其症结，旨在深入、系统阐释死缓刑制度的基本含义，明确死缓刑的适用标准，并期望为刑事司法提供些许参考。
死刑是一种古老的刑罚，因关系到犯罪人的生死问题而又称生命刑。众所周知，我国现行刑法所设置的死刑制度与世界上其他国家的刑法不同，除了规定死刑立即执行以外，还存在着死刑缓期二年执行的问题。在刑法中之所以设立死缓刑，其目的在于对一些罪该处死的犯罪分子，在特定情形下可以不处死，以体现区别对待的刑事政策，从而有利于在总体上限制和减少死刑立即执行的实际适用，有效促进犯罪分子的教育改造。然而，由于刑法规定的死缓刑适用条件较为抽象，以致在具体适用中存在不少问题，进而在一定程度上影响了死缓刑价值的实现。本文拟就死缓刑适用的相关问题作些粗浅论述。
一、死缓刑适用的实践误区及法律冲突
我国刑法第四十八条第一款规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是我国刑法所确立的死刑制度的基本内容。笔者认为，在我国刑法规定的死刑中，无论是死刑立即执行还是死刑缓期二年执行，在实践中均能较好地实现刑罚的惩罚、威慑、改造和安抚功能。但与此同时，在死缓刑适用实践中尚存在着与法律规定相冲突的以下误区：
误区之一：死缓刑成为事实、证据缺陷的救济。死缓刑实际上就是死刑，它是死刑的执行方法之一。与死刑立即执行一样，死缓刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。在通常情况下，普遍地似乎已经形成了一种浅显的刑事司法理念，不论对犯罪分子判处何种刑罚，决不能突破“两个基本”这条底线，即“犯罪的基本事实清楚，基本证据确凿”。然而，在强调构筑“铁案工程”的同时，司法实践中偏离“两个基本”的现象却并不鲜见。尤其是对一些事实、证据存在缺陷，又适用了死缓刑的案件，存在着这样一个问题：一方面在认定事实时进行主观推断，即在某犯罪行为系张三实施的事实不甚清楚，证据也不够充分的情况下，分析认为系张三所为无疑而对其作有罪认定，并且必须对其予以治罪，另一方面在作出处罚时运用刑罚救济，即因认定张三的罪行极其严重而应当对张三适用死刑，但由于案件事实、证据存在着一定的缺陷，为留有余地，宜判处其死刑缓期二年执行。死缓刑成为事实、证据缺陷的救济，必然导致其与无罪推定原则的冲突。
无罪推定原则已为现代世界大多数国家的刑事立法所遵循，其在刑事诉讼中主要体现为对“每一疑问都作出有利于被告的解释”。换言之，基于刑事政策和刑罚目的的考虑，明智的做法是：宁愿放过十个罪人，也不要错判一个无辜。如果无罪推定在刑事诉讼中切实可行，那么对每一存在无罪可能的情况都应该作出有利于被告人的解释。或者引用贝卡利亚的话：只有充分证据才能据以定罪。{1}我国刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”尽管我国的刑事立法已经确立了无罪推定原则，但在刑事司法中这种理念却尚未完全得到实现。笔者认为，在刑事司法中应当树立这样一种理念，即任何事实、证据上的怀疑和程序上的问题，对是否定罪和适用刑罚都有着决定性的意义。因此，“两个基本”是定罪的最低标准，既然案件事实、证据存在着缺陷，就不应当予以定罪，更不能为留有余地而对受指控的人适用死缓刑。
误区之二：死缓刑成为独立的刑种。刑法所规定的死缓刑不是一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方法。死缓刑适用的关键性要件是犯罪分子的“罪行极其严重”，又不是“必须立即执行的”。具体地说，任何犯罪分子所犯罪行如果未达到极其严重的程度的，则既不能对其适用死刑立即执行，也不能适用死刑缓期二年执行。但在司法实践中，死缓刑常常不只被当成死刑的执行方法，而是作为一个独立的刑种对待。从一些案件的处理中可以发现，在决定对犯罪分子适用死缓刑时，并非以其所犯罪行是否极其严重为前提，而是将死缓刑视作介于死刑和无期徒刑之间的一种独立的刑罚，因而，有的裁判者在对犯罪分子裁量刑罚时认为判处死刑立即执行则嫌重，而判处无期徒刑又偏轻的，往往会选择对犯罪分子适用死缓刑。这实际上违背了罪刑相适应的刑法基本原则。
罪刑相适应原则是裁量决定刑罚的基本准则，也是衡量刑罚适用是否公平的最主要标准。换言之，在对犯罪分子决定刑罚时要做到罚当其罪，即“处罚每一种犯罪人的程度和轻重，以是否使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔罪，并且警戒别人不犯同样的罪行而定”。{2}我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该规定的含义在于，对犯罪分子适用刑罚应既与已然的犯罪的社会危害程度相适应，又与未然的犯罪的可能性大小相适应。而死刑在古今中外都是最严厉的刑罚，其刑罚价值具有其他刑罚所不能替代的作用，因此，对死刑的适用务必十分慎重，只有当犯罪分子所犯罪行极其严重时，才能考虑适用死刑，并且在应当判处死刑的情况下，应尽量适用死缓。具体地，在适用刑法分则规定有死刑的条款时，应当综合所有犯罪情节，判断行为人的罪行是否极其严重且具有最严重的情节，是应判处死刑还是无期徒刑或者有期徒刑。{3}
误区之三：死缓刑成为“任意刑”。不可否认，由于刑法总则对死缓刑适用条件的规定不明确，通常是由司法机关根据刑法分则的规定予以把握，这在一定程度上会导致实践中对死缓刑适用的随意性过大，从而造成这样或者那样的问题。如前所述，一些裁判者在对犯罪分子选择适用死缓刑时，不是以“罪行极其严重”为前提条件，而是直接评判是罚可以适用死缓刑。这就造成了在有的案件中，论罪不该处死的犯罪分子却被判处了死缓刑。而需要引起重视的另一个问题是，判处死缓刑并不是法律意义上的从轻、减轻处罚。而司法实践中，常常有裁判者认为对应当判处死刑的罪犯，只有具备了法定或酌定的从轻、减轻情节，确定从轻处罚时才适用死缓刑，这是对法律理解上的错误。再一种情况是，尽管无法阐明“不是必须立即执行”的理由，但因对是罚可以适用死刑把握不准而对犯罪分子选择适用死缓刑，或者犯罪分子所犯罪行明显未达到极其严重的程度，只是具有从重、加重情节而对其适用死缓刑。上述问题所造成的直接后果是与刑法规定的量刑原则相冲突。
就具体的犯罪而言，应当根据具体的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以法定刑为标准，根据刑法总则的有关规定，确定对犯罪人适用某种刑罚。我国刑法总则用四个条文规定了有关量刑的基本原则，其中，刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”刑法第六十二条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度内判处刑罚。”据此，笔者认为，首先，对犯罪分子是否适用死缓刑应以刑法分则规定的法定刑为前提，即应当根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，确认是否属“罪行极其严重”，又不是“必须立即执行的”；其次，对“罪行极其严重”的犯罪分子适用死缓刑，不能简单地理解为是对其予以从轻处罚，适用死缓更不应以具有法定从轻情节为条件；第三，对“罪行极其严重”的犯罪分子因其具有相应的量刑情节而予以从轻或者减轻处罚时，不仅不能适用死刑立即执行，也不能适用死刑缓期二年执行；第四，从重处罚是法定刑限度内的从重，决不能对论罪不该处死的犯罪分子因具有从重处罚情节而升格适用死缓刑。
二、对死缓刑的正确理解和具体适用
刑罚作为一种社会现象，蕴含了人的思维模式、价值追求和判断标准。国家制定刑罚的主要目的是预防犯罪，而具体适用刑罚也是为了预防犯罪。意大利刑事古典学派代表贝卡利亚认为，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行——刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”{4}而在现代刑法所设置的刑罚中，死刑较之其他刑罚具有更强的一般预防作用和无可比拟的特殊预防作用，因此，在对犯罪分子适用死刑时，必须考虑适用这一刑罚是否为预防犯罪分子再犯的惟一和不可选择的手段，当其他刑罚也足以剥夺其再犯可能性时，是否仍有必要选择适用死刑。应当明确的是，我国刑法规定的死缓刑与死刑立即执行一样，属诸刑之极，适用时理应极其慎重，即要求在万不得已的情况下方可运用。在死缓刑适用时，笔者认为，应注意正确理解和把握以下几个问题：
(一)关于死缓刑的适用标准
死缓刑的适用是将刑法规定和设置的关于死缓刑的抽象规定，适用于具体的刑事案件和具体的犯罪人的活动和过程，也就是国家死刑权的行使过程。死缓刑适用作为刑罚适用的一种表现形式，既要遵循刑法的基本原则和量刑原则，但同时还必须体现其自身的特征，换言之，死缓刑的适用既有刑罚适用的共性，又有其独特的个性。而所谓的独特个性，主要是指死缓刑的适用标准或者条件。《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2项规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”。这实际上确立了适用死刑的一条国际化标准，即界定了死刑的适用范围。我国刑法也规定了严格的死刑适用规格。
然而，刑法理论在论述死缓刑适用时有一种观点认为，是否适用死缓刑可根据以下原则进行把握：第一，犯罪分子的行为客观危害十分严重，但其主观恶性并不大；第二，犯罪分子虽然主观恶性较大，但其行为的客观危害性并不是特别严重；第三，犯罪分子虽然主观恶性和行为的客观危害都比较大，但其具有从宽处罚情节。{5}而主流观点则认为，根据我国刑法的规定，适用死缓刑必须具备两个条件：一是罪行极其严重应当判处死刑。这是适用死缓刑的前提条件。如果犯罪分子所犯罪行尚未达到极其严重的程度，则不应对其判处死缓刑。二是不是必须立即执行。不是必须立即执行，在大部分情况下是因为犯罪的社会危害性同必须立即执行的社会危害性有程度上的差别，即危害性小于必须立即执行的情况。{6}
笔者认为，上述观点均有不妥之处。因为，无论是适用死缓刑还是适用死刑立即执行，都有一个相同的前提条件，即犯罪分子的罪行极其严重。而衡量犯罪分子所犯罪行是否极其严重，应同时从主观恶性和客观危害两个方面进行评价，只有达到应当判处死刑的罪行极其严重标准，才谈得上对犯罪分子判处死刑缓期执行的问题。而上述前一种观点所列三项原则都不具备罪行极其严重的成立条件，既不能适用死刑立即执行，也不能适用死缓刑。笔者虽然赞同主流观点所持的“二要件说”，但认为该观点对不是必须立即执行与罪行极其严重两要件的理解相互矛盾。笔者认为，不是必须立即执行并不是就犯罪分子所犯罪行而言，即无论是判处死刑缓期执行还是判处死刑立即执行，在犯罪的社会危害程度标准上不应当存在差别，更不能理解为适用死缓刑的犯罪的社会危害性小于必须立即执行的情况。
基于以上认识，笔者认为，在具体适用死缓刑时应当同时考察以下三个标准：一是法律标准——死刑是法定刑。死刑是犯罪分子已然之罪的法定刑，这是适用死缓刑的前提。由于刑法分则中没有直接规定死缓刑，因而，凡是规定可以判处死刑的犯罪，都可以适用死缓刑；反之，没有规定死刑的犯罪，都不能适用死缓刑。对此死缓刑适用标准，在理论和实践中应无可争辩。二是事实标准——“罪行极其严重”。罪行极其严重即死刑适用的法律事实根据，而这个具体的法律事实根据既属于总则性要件，也应当是分则性要件。死刑适用的法律事实根据即总则性要件与其具体标准即分则性要件系立足于总则与分则、根据与标准、抽象与具体、一般与个别的关系，在司法实际操作中，须以具体犯罪的具体标准去求证罪行极其严重，同时亦应以罪行极其严重统领、制约各个死刑的具体标准，二者不可偏废。{7}三是情节标准——不是必须立即执行。死缓之所谓不是必须立即执行，并非是论罪既可以处死，也可不处死，而是罪该处死，但根据其罪行以外的具体情节评判，属于不是必须立即执行的情况。
在论及死缓刑适用时，还有一个不容回避的问题——民愤。有人认为，民愤的大小体现了犯罪对公众既存的价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值观念因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化表现。同时，民愤的大小又反映了人们对犯罪的否定评价的强烈程度，包含着公众要求惩罚犯罪以求恢复普遍社会价值观念、以求心理平衡的愿望的一种程度。因此，犯罪所引起的民愤愈大，量刑也应相应的从严，犯罪的民愤愈小，量刑也应相对从轻。{8}而现实情况也的确如此，“犯罪现象的现状也是引起判处死刑的案子突然增多的另一个原因。一件残忍的重罪案，只要其犯罪细节经过新闻媒体长时间的报道，公众舆论即被搅乱，仅此一举就足以使支持适用死刑的人数增多。”{9}笔者认为，犯罪活动是一种特殊的社会现象，司法权属于非常重要的国家公权力，公众和传媒对犯罪现象给予关注和评价固然正常，对司法过程进行有效的监督也不可或缺，但是，居中裁判有一个重要的前提——裁判者保持充分理性，唯有这样才能保证裁判结果的公正性。当然，公众和传媒的价值观念应当蕴含于立法过程中，而不应当外化于司法过程而使司法权的行使变得摇摆不定。因此，裁判者重视倾听民意虽然是保证犯罪活动得到有力惩罚的一方面，但民愤大小不应成为对犯罪分子适用刑罚轻重的决定性因素，更不应以此作为选择适用死刑立即执行或者死刑缓期二年执行的理由。
(二)关于“罪行极其严重”
对刑法规定的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”之罪行极其严重的理解，在理论和实践中主要有以下几种观点：(1)所谓罪行极其严重，是指所犯罪行对国家和人民利益危害特别严重和情节特别恶劣的；{10}(2)罪行极其严重就是罪大恶极，其含义应当从罪大与恶极两个方面加以把握：罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现了犯罪的客观危害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害结果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。作为死刑适用对象，应当是罪大与恶极同时具备，只有其一不能适用死刑；{11}(3)认定罪行极其严重应当以犯罪行为的严重程度作为标准，犯罪行为的严重程度包括犯罪分子所实施的具体罪的性质和犯罪行为所造成的严重后果的严重程度，即只有当犯罪分子实施了刑法中挂有死刑条款的罪，且犯罪行为造成了极其严重的危害后果，才可以适用死刑；{12}(4)罪行极其严重是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大，而判断是否属于罪行极其严重，应当坚持主观罪过和客观危害相统一的原则，以使死刑的适用与犯罪行为所造成的客观危害和犯罪分子的主观恶性相适应；{13}(5)对罪行极其严重应从主观和客观两方面加以把握，即主观方面恶性极大，客观方面罪行极大，罪行与恶性、客观与主观在死刑适用中的位置和地位并不相同，天平的砝码是倾向于罪行这一客观方面的；{14}(6)所谓罪行极其严重是指犯罪的性质和危害后果特别严重、情节特别恶劣或特别严重。评价罪行是否极其严重，不能只从客观危害上看，还应结合主观恶性上看，根据犯罪性质和案件的具体情况综合加以认定。{15}
笔者认为，上述各种观点虽然在评价标准上看似不尽相同，但却从不同角度阐述了罪行极其严重的基本含义。罪行极其严重是刑法总则所作的抽象性规定，脱离具体犯罪纯理论地阐释这一死刑适用条件显然较为困难，或者几乎没有可能。因为，罪行极其严重既有质的内容，也有量的要求，是质与量的统一。而具体犯罪就是质，罪行的严重程度即为量，在同质之间可以根据相对标准进行量的对比，对不同的质却无法作同一量的比较，更不可能划定统一的程度标准。这实际上又是一个方法论的问题。显而易见，就同样可以适用死刑的已然之罪而言，故意杀人犯罪之间可以比较出犯罪分子所犯罪行的轻重，而在暴力型犯罪与贪利型犯罪之间却不能以一个具体标准去衡量犯罪分子所犯罪行孰轻孰重。然而，何谓罪行极其严重又是司法实践中必须面对的一个问题，纵然无法界定其抽象性评价标准，也应当正确揭示其题中应有之义。笔者认为，如果仅对刑法总则的要义理解，罪行极其严重中的罪行主要是指法律事实根据，即犯罪分子实施犯罪的主观恶性和客观危害；极其严重则是一个量的概念，确切地讲是一个程度概念，用以综合评价犯罪分子的主观恶性和客观危害程度。是否属于适用死刑条件的罪行极其严重，需通过对犯罪分子的主观恶性和客观危害作综合评价后才能衡量。这就是说，虽然犯罪分子的主观恶性极大，但实际造成的客观危害不够严重，或者虽然犯罪的客观危害程度极其严重，但犯罪分子的主观恶性不大的，都不能认定为罪行极其严重。因此，在将罪行极其严重这一刑法总则性要件适用于具体的死刑案件时，应与刑法分则规定的具体犯罪联系起来进行考察。既要对犯罪分子实施犯罪的动机、目的、态度、对犯罪行为的认识等意志因素作心理评价，又要对其实施犯罪的性质、手段、对象、过程、危害结果等客观行为作物质评价，以决定是否属于罪行极其严重和是否对其适用死刑。而在具体犯罪中，在刑法总则精神的指导下，根据分则的规定认定犯罪分子已然之罪行是否达到极其严重程度就相对较为容易。
(三)关于“不是必须立即执行”
虽然我国刑法对应当或者可以判处死刑的犯罪有明文规定，但在死刑立即执行与缓期二年执行两种执行方法间之则仅以“如果不是必须立即执行的”界定之，至于哪些属于不是必须立即执行的情形又不明确，从而导致在刑法理论中观点各异，适用上也各行其事，不利于法制的统一。有学者认为，不是必须立即执行的情况主要有：犯罪分子有自首或者立功表现的；共同犯罪中有多名主犯，其中的首要分子或者最重要的主犯已被判处死刑立即执行，其他主犯不具有严重罪行的；由于被害人的明显过错，引起罪犯实施犯罪行为的；其他留有余地情况的，例如为保留活证据而不杀的，或者有海外关系，系侨眷、侨属而不杀的，等等。{16}还有的学者认为，所谓不是必须立即执行，应当考虑主观恶性程度。因此，对以下两种情形可以判处死缓：(1)平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重的罪，可以考虑适用死缓。因为这种人较容易改造。(2)被害人有一定过错，责任不全在被告人的，这也是情有可原的，可以考虑适用死缓。{17}
笔者认为，因属于不是必须立即执行情形而对犯罪分子适用死缓刑，建立在犯罪分子所犯罪行极其严重的基础上，否则，便谈不上是选择适用死刑立即执行还是缓期二年执行的问题。因此，刑法理论界中有学者将如共同犯罪中不具有严重罪行的主犯等纳入不是必须立即执行的情形中，显然与刑法规定的罪行极其严重这一死刑适用的前提条件相悖。而就每一罪该处死的具体案件来说，是否必须立即执行，应根据量刑情节轻重，认罪态度好坏，政治影响如何等情况，加以认定。例如，对于经济犯罪来说，那些达到死刑的数额标准，且属于情节特别严重，但某一方面具有可宽恕因素的，例如退赔较好、动机不是特别卑鄙等，可以考虑判处死刑缓期执行。在其他类型的犯罪中，也应综合全案情节进行裁量，以便正确地认定是否必须立即执行。{18}具体地，对于是否属于不是必须立即执行的情形，笔者认为可从以下几方面进行理解和把握：
其一，以法定量刑情节为依据。对于罪该处死的犯罪分子适用死缓刑是否体现了从轻，以及对具有从轻、减轻等法定量刑情节的罪该处死的犯罪分子是罚可以适用死缓刑的问题，笔者在前文中已作了相应的阐述。对此，最高人民法院在1989年10月14日印发的《全国部分省市法院刑事审判工作会议纪要》第3条第(1)项中也规定，“对个人贪污受贿情节特别严重，罪该判处死刑的，在《通告》规定的期限内投案自首，积极退赃或者有立功表现的，不论数额多大，均可从轻或者减轻处罚，一律不判处死刑(包括死缓)。”再如，我国刑法规定对未成年人不适用死刑，也不是因为依照刑法第十七条第三款的规定对未成年罪犯予以从轻或者减轻处罚。因此，笔者仍然坚持适用死缓刑不能简单地理解为是对犯罪分子予以从轻处罚的观点，但同时亦不否定从轻、减轻等量刑情节属于不是必须立即执行的情形。根据刑法所确立的量刑原则，对罪该处死但有从轻、减轻情节的犯罪分子判处死缓刑，法定量刑情节仅仅作为不是必须立即执行的情形对待而已。而属于此类不是必须立即执行的量刑情节通常是指：(1)投案自首；(2)有立功表现；(3)能坦白交代；(4)平时表现较好，因偶然原因犯罪；(5)被害人有过错而激愤犯罪；(6)身体有缺陷或者智力不健全；(7)因国家利益需要；等等。
其二，以具体的犯罪情节为依据。如前所述，犯罪分子实施刑法分则规定的具体犯罪是否达到罪行极其严重，即是否适用死刑，应通过对其的主观恶性和客观危害程度进行综合评价后确定。在有的案件中，犯罪分子已然之罪经综合评价后虽然已达到罪行极其严重的程度，但在具体的犯罪情节上尚存在可判处死刑不立即执行的余地的，如危害结果特别严重，但犯罪的手段、动机不十分恶劣，或者犯罪的其他情节特别严重，但主观恶性不是特别大，或者在共同犯罪中相对于首要分子和起最主要作用的主犯，其他地位作用不十分突出的主犯等情形，可认定为“不是必须立即执行”而对其适用死缓刑。又如最高人民法院在2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中所列举的“可不判处死刑立即执行”的三种情形：一是“对于毒品数量刚刚达到实际掌握判处死刑的标准，但纵观全案，危害后果不是特别严重，或者被告人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌情从轻处罚等情节的”；二是“对于被告人被公安机关查获的毒品数量不够判处死刑的标准，但加上坦白交待的毒品数量，超过了判处死刑的数量标准的，一般应予从轻处罚”；三是“掺假之后毒品的数量才达到判处死刑标准的”。
其三，以实际造成的危害结果为依据。对罪行极其严重的犯罪分子是否适用死缓刑，还可根据犯罪行为所造成的实际危害结果大小认定。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就死刑的适用问题指出，“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。”因此，虽然犯罪的数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了经济损失或者经济损失不大的，或者犯罪后能采取积极措施弥补被害人损失的，或者犯罪手段特别残忍，但实际造成的人身伤亡结果不是特别严重的，均可认定为不是必须立即执行而对犯罪分子适用死缓刑。
【注释】
{1}参见[斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法——刑罚理念批判》，中国政法大学出版社2002年2月版，第60－61页。
{2}参见[英]洛克著：《政府论》，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1982年版，第9－10页。
{3}参见赵秉志主编：《刑法总论问题探索(第三卷)》，法律出版社2002年11月第1版，第154页。
{4}参见[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。
{5}参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年2月版，第339页。
{6}参见陈兴良著：《刑法适用总论(下卷)》，法律出版社1999年6月第1版，第158－159页。
{7}参见钊作俊著：《死刑适用论》，人民法院出版社2003年6月第1版，第56页。
{8}参见刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第1版，第275页。
{9}参见[法]罗贝尔·巴丹戴尔著：《为废除死刑而战》，法律出版社2003年4月第1版，第161页。
{10}参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1999年版，第53页。
{11}参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第138－139页。
{12}参见王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第31－32页。
{13}参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第300页。
{14}参见钊作俊著：《死刑适用论》，人民法院出版社2003年6月第1版，第51页。
{15}参见刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第1版，第579－580页。
{16}参见陈兴良著：《刑法适用总论(下卷)》，法律出版社1999年6月第1版，第159页。
{17}参见陈广君著：“我国刑法中死刑的初步探讨”，载《全国刑法硕士论文荟萃(1981－1988届)》，中国人民公安大学出版社1989年版，第452页。
{18}参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年2月修订3版，第652页。
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