|
【200501022】刑事审判中几个疑难问题的探讨
文/熊选国
【作者单位】最高人民法院
编者按：刑事审判中的疑难问题，或者在定罪上，或者在量刑上，处理起来让人费尽踌躇。本文作者针对审判实践中接触到的单位实施的刑法没有明文规定为单位犯罪的行为如何定罪处罚，国有控股公司或国有参股公司中国有公司人员的认定，驾驶机动车、非机动车抢取他人财物行为的定性，诉讼诈骗行为的认定，以及金融诈骗与职务犯罪的界限等疑难问题展开了理论联系实际的探讨。
正确处理好这些问题，对于更有效地打击犯罪，贯彻法治原则，坚持罪刑法定，有着重要意义。
一、对单位实施的刑法没有明文规定为单位犯罪的行为如何定罪处罚
刑法第三十条规定，只有法律规定为单位犯罪的，才构成单位犯罪。实际上单位犯罪远远超出了刑法规定的单位犯罪的范围。如被告人王保山盗窃案。王保山原系某村办企业水泥厂电工。2000年4月初，该水泥厂副厂长王某(在逃)指使被告人王保山为水泥厂窃电。自2000年4月1日至21日，王保山伙同本厂工人冯某、李某(均在逃)利用自制的挂钩、竹筒、绝缘棒等窃电工具，从途经水泥厂六号磨房上空的百间房十千伏配电专线上盗接电线，用于水泥厂的生产经营活动，共窃电38.25万千瓦，价值18万余元。案发后，该水泥厂向供电部门补交电费35万元。对王保山能否以盗窃罪追究刑事责任？在讨论中有两种不同意见。一种意见认为，不能以盗窃罪追究被告人王保山的刑事责任，主要理由是：第一，对于单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任，违反了罪刑法定原则。被告人王保山是受水泥厂副厂长王某指使实施窃电行为，并且所窃电力全部用于水泥厂的生产经营活动，根据有关司法解释的规定，被告人王保山实施的盗窃行为应当认定为单位行为。刑法分则对于应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的单位行为作出了明确规定，如第一百三十七条规定的工程重大安全事故罪、第一百六十一条规定的提供虚假财会报告罪和第三百九十条规定的私分国有资产罪，但没有规定单位可以构成盗窃罪。因此，根据刑法第三条规定的罪刑法定原则和第三十条关于“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的规定，既不能追究单位盗窃犯罪的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员盗窃犯罪的刑事责任。第二，对于单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任，难以做到罪刑相适应。由于单位犯罪基本上属于图利性犯罪，涉案的数额、数量往往很大，如果和自然人犯罪在定罪量刑上执行相同的标准，就会出现对单位犯罪只能适用法定最高量刑档次的情况。由于刑法没有规定单位盗窃犯罪，如果对于单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任，则只能执行最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定的定罪量刑标准，处刑必然过重。在本案中，盗窃数额是18万余元，根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》3条第1款第(3)项的规定，属于“数额特别巨大”，依法应当“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。虽然考虑到本案被告人王保山是受单位领导指使而实施窃电行为，违法所得亦全部归单位所有，王保山本人并没有从盗窃行为中受益，并且事后水泥厂补交了全部电费，被害单位没有遭受经济损失，可对王保山从轻处罚，但即使判处法定最低刑10年有期徒刑仍然过重，而减轻处罚又没有法律依据。第三，对于单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，不通过追究刑事责任，而以民事、行政手段解决，并不会影响对公私财物的保护。从司法实践中已经查处的单位盗窃案件来看，单位盗窃的对象主要是电力、水、天然气等能源，这类案件的查证一般比较容易，完全可以通过民事手段解决，不需要刑事干预。如本案中，在公安机关介入后，水泥厂就补交了全部电费。即使不按照刑事案件立案，而是根据电力法第七十一条的规定，“由电力管理部门责令停止违法行为，追缴电费并处应交电费五倍以下的罚款”，也可以达到保护公私财产安全的目的。另一种意见则认为，对王某应以盗窃罪追究刑事责任，理由是：第一，对单位组织实施的盗窃行为定盗窃罪，不违背罪刑法定原则和刑法关于单位犯罪的规定。刑法没有规定处罚单位的，只是排除了单位承担刑事责任的可能性，没有排除处罚具体实施犯罪行为的自然人的可能性。第二，最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》明确：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任”。该批复符合立法原意，具有参考意义。第三，司法解释大多对单位犯罪和个人犯罪规定不同的定罪与量刑标准的做法，不能成为否认王某构成犯罪的理由。本案涉案金额达18万多元，按照我国刑法及有关司法解释的规定，在无法定从轻、减轻情节情况下，完全作为个人犯罪追究王保山的刑事责任，再酌情从宽也得判处其10年以上有期徒刑。这确实于情理有不符之嫌，和罪责刑相适应原则也有不合之处。但是，刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”考虑本案的特殊情况，可以把本案作为特殊个案报请最高法院核准，对王保山予以减轻处罚。这样可以体现罪责刑相适应原则，充分体现我国司法的严肃和公正。
类似于单位盗窃，单位贷款诈骗、单位为索取债务非法扣押拘禁他人等，也是近年来司法实践中经常遇到的问题。
笔者认为，我国1997年修订刑法时，将当时能够想到的单位可能构成犯罪应予追究刑事责任的，在刑法分则中都进行了明文规定，对于有些犯罪没有规定单位犯罪，也有当时的特殊考虑。如贷款诈骗，刑法修改时主要是考虑到贷款在我们国家非常复杂，原来银行归地方管理的时候，如果机关、工厂发不出工资，党政领导要求银行给企业贷款发工资，银行也知道这钱出去就回不来了，这也是一种贷款诈骗的性质，只不过没有按犯罪来处理，所以，刑法没有规定单位贷款诈骗行为负刑事责任。但是现在情况不同了，搞市场经济，单位包括具有法人资格的私有公司、私有企业，有些明显就是利用贷款诈骗银行资金，怎么办？应当说，随着新问题、新情况的出现，1997年刑法对单位犯罪范围的规定已经不合时宜了，对于类似单位盗窃、单位贷款诈骗等行为不能以犯罪论处，主要也是刑法规定不完备所造成的。刑法既然对单位犯罪在刑法总则和分则中都作出了明确规定，如果对单位实施刑法未规定为单位犯罪的行为追究自然人的刑事责任，实际上否定了单位犯罪与自然人犯罪的区别，刑法第三十条“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”和第三十一条明文规定的对单位犯罪可以实行单罚制也就失去了意义。严格讲，对单位实施刑法未规定为单位犯罪的行为追究有关责任人员的刑事责任，违背了刑法规定的罪刑法定原则。但在审判实践中，对这种情况的处理又不能一刀切，应具体问题具体分析：一是对于单位组织实施的属于自然犯的犯罪，如故意杀人罪、组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、拒不执行判决裁定罪等犯罪，由于社会危害性严重，必须追究责任人员的刑事责任；二是对于单位实施的某些刑法明确规定特定自然人主体才能构成的犯罪，如贪污罪、挪用公款罪等，刑法规定只能由国家工作人员构成，就不能追究此种情况下责任人员贪污罪、挪用公款罪的刑事责任。如果构成其他犯罪，如玩忽职守等渎职犯罪，可以按相应犯罪定罪处罚；三是对于单位组织实施普通财产犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等，由于刑法没有明文规定单位犯罪，而且运用行政、民事等手段也可以达到惩治和预防的目的，不宜按犯罪处理；四是对于刑法虽然未规定为单位犯罪，但可以转化运用其他罪名予以规范的犯罪行为，可以其他罪名追究刑事责任，如单位实施的贷款诈骗行为，可以单位合同诈骗罪论处等。总之，既要有利于打击犯罪，又要贯彻法治原则，坚持罪刑法定。
二、国有控股公司或国有参股公司中国有公司人员的认定
由于刑法第一百六十五条至第一百六十九条规定的犯罪主体是国有公司、企业的工作人员，近年来，随着国有企业改制工作的深入进行，大部分国有企业、公司都改制为国有控股公司或国有参股公司，国有独资公司越来越少，国有控股公司或参股公司里的人员滥用职权，玩忽职守，签订、履行合同失职被骗等，能否适用刑法的上述规定追究刑事责任？如被告人张某是国有控股保险公司的经理，他与王某(犯合同诈骗罪、擅自发行股票罪，已判刑)签订了代理保险协议，委托王某代理保险业务，并且将本保险公司印鉴齐全、合法有效的80份保险单、证等发给王某。但是对他的保险代理业务疏于管理，对保险费的收缴等没有进行有效的财务监管，致使王某利用保单非法办理保储金业务，骗取了保险金1900多万元。因为王某的保险单是保险公司给他的，最终保险公司承担责任。张某所在的保险公司是国家控股的保险公司，有12个股东，11个股东是国有企业，占股本的90%，有一个股东是民营的，占了10%。对张某能否按刑法第一百六十七条的规定，以签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚？在讨论过程中有不同意见。一种意见认为不能定罪，因为国有控股公司不等于国有公司，尽管国家控股90%，但它不是国有公司，张某作为国有控股公司的经理不能作为国有公司人员认定，不符合签订、履行合同失职被骗罪的主体特征。笔者倾向于对张某还是要按国有公司人员对待，主要理由是：一是这一类主体实际上具有双重主体性质。一方面它是国有控股的股份有限公司的工作人员、管理人员，另一方面他又是国有公司委派到股份公司里行使管理职权的人，他同时又具有国有公司人员的性质，因为他本来就是上级单位国有公司委派过来的，不能只看到他在国有控股公司里面的主体身份，而忽视了他在股份公司里代表着他原来的上级国有公司在行使着监督、管理国有资产的职能。二是他侵犯的利益也具有双重性。张某所在的公司是国家控股的股份有限公司，国家占90%的股份，公司损失了2000万，国有资产也损失了这2000万的90%，也就是刑法第一百六十七条、第一百六十八条所规定的国家利益遭受重大损失。对他损失的利益不能仅仅看成是股份公司遭受的损失，他背后出资的国有公司也遭受了损失。三是把这类人员作为国有公司人员对待，符合立法原意。立法对国有公司、企业人员单独规定了几个罪名，目的是保护国有资产。股份公司的财产尽管不完全是国有资产，但有国家控股、参股的，一概不管了，不符合刑法修订时的立法原意。当然，对国有控股、参股公司的人员也要具体分析，原则上只有受国有单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员，才能被视为国有公司工作人员。
三、关于驾驶机动车、非机动车抢取他人财物行为的定性
驾驶机动车、非机动车抢取他人财物，是近年来新出现的一种犯罪，司法实践中一般称为“飞车抢物”案件，主要是驾驶摩托车抢取财物。一般是两人共同作案，一人驾驶摩托车，另一人坐在后座对被害人的财物实施夺取行为。由于车速较快，行动突然，被害人一般来不及反抗，致使犯罪行为很容易得逞，犯罪的发生机率较高，对社会治安和被害人造成的危害也比较严重。
对飞车抢物行为如何定性，是长期困扰司法实践部门的难题，主要有三种不同的观点。一种观点认为，行为人利用快速行驶的机动车辆实施抢物行为，采用的方法十分危险，除了侵犯被害人的财产外，还必然危及被害人的人身安全，对此应当以抢劫罪定罪处罚。另一种观点认为，飞车抢夺的对象是被害人的财物而不是被害人的人身，行为人不是故意对被害人人身使用暴力，因此对飞车抢物不能认定为抢劫罪，而只能以抢夺罪从重处罚。第三种意见认为，对“飞车抢物”案件一律定性为抢劫罪或者抢夺罪，都是不合适的，应当根据案件的具体情况，结合抢劫罪与抢夺罪的区别具体认定，符合抢劫罪构成要件的定抢劫罪，符合抢夺罪构成要件的定抢夺罪。
笔者同意第三种观点。从抢劫罪与抢夺罪的区别看，对“飞车抢物”案件不能一律以抢劫罪或者抢夺罪定罪处罚。抢劫罪与抢夺罪，共同点体现在主观上都以非法占有为目的，客观上都带有一定的公然性。两者的区别在：(1)犯罪客体不同。抢劫罪侵犯的是双重客体，包括被害人的人身权利和财物所有权；抢夺罪侵犯的是单一客体，只是被害人的财物所有权。(2)行为方式不同。抢劫罪采取的是暴力、胁迫或者其他使被害人不能反抗或者不敢反抗的强制方法；抢夺罪是公然夺取他人控制的财物，但不能采用上述强制方法，实施抢夺行为，被害人可以当场发觉但来不及抗拒，而不是被暴力制服不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒，这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别。(3)犯罪主观要件不同。抢劫罪要求行为人既有侵犯财产的故意，又有侵犯人身权利的故意；而抢夺罪只要求行为人具有侵犯财产权利的故意。(4)犯罪主体要求不同。已满14周岁的人即可成为抢劫罪的主体，而抢夺罪的主体要求已满16周岁。而“飞车抢物”是我们类型化的一种事实过程和状态，具体到个案，应该说是千案千面，客观表现非常复杂。从作案手段看，有的是两人结伙，一人驾车一人取财，有的是一人单干边驾车边取财；有的取财时是高速驾驶，有的是中速行驶；有的是抢项链、耳环，有的是抢腋下挎包、车筐内皮包，等等。从作案对象看，有的是驾车被抢，有的是徒步被抢；有的是年迈的老人，有的是体壮的青年，等等。从作案环境看，有的在夜晚，有的在中午；有的在闹市，有的在郊区，等等。从作案后果看，有的抢取大量财物，有的抢取财物数额较小；有的导致人员重伤、死亡，有的只导致人员轻伤或者并未伤害到人身，等等。作案的手段、对象、环境、后果不同，犯罪分子的主观故意、侵犯的客体就不同，其犯罪的本质也就发生变化。如抢自行车前筐中的提包，有的被害人事先把包带缠绕在车把上，抢包时必然会导致被害人摔倒，造成伤亡；有的被害人没有把包带缠绕在车把上，被抢时就不会必然地导致被害人摔倒。再如，抢被害人脖子上的项链，有的项链接口处较紧，抢夺时必然导致被害人脖子被勒、摔倒，容易引起伤亡；而有的项链接口处连接不紧，抢夺时则不会导致脖子被勒，不会引起伤亡。这些，都应当根据案件的具体事实，结合抢劫罪与抢夺罪的界限，作出实事求是的认定。
根据上述原则，笔者认为，对于“飞车抢物”案件，一般属于乘人不备公然夺取他人财物的行为，应以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，符合抢劫罪特征的，应当以抢劫罪定罪处罚：
1.驾驶机动车、非机动车辆，撞击或强行逼倒他人，乘机夺取财物的；
2.驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；
3.在实施抢物过程中，行为人明知其强行夺取他人财物的手段会造成他人身体伤害的后果，仍然实施抢夺并造成财物持有人轻伤以上后果的，只要有证据证明行为人主观上对伤亡后果是故意的，应以抢劫罪定罪处罚。如果行为人以抢夺财物为目的，实施夺取他人财物的行为，构成抢夺罪，同时因过失造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
司法实践中，争论较大的是第三种情况。如王某、张某“飞车抢物”案。2001年5月10日晚10时许，被告人王某、张某经预谋，由王某驾驶白色新田125摩托车，张某乘坐，窜至某市万柏林区漪汾街路南自行车道，尾随骑自行车的女青年赵某至千峰北路路口处时，在车速较快的情况下，由被告人张某从自行车右侧用力抢夺赵某肩上挎包，并加速逃离现场，将挎包抢走，致赵某当场摔倒，重度颅脑损伤死亡，被抢挎包内装有人民币20余元，IC电话卡等物。本案中，对于被告人王某、张某行为的定性，存在三种意见。一种意见认为，二被告人明知自己驾驶摩托车抢夺他人财物可能造成被害人伤亡，却放任结果的发生，致使被害人死亡，其行为构成故意杀人罪；第二种意见认为，二被告人明知驾乘高速行驶的摩托车抢取骑自行车人财物会造成他人人身伤亡的后果，而放任危害结果的发生，并导致被害人头部着地重度颅脑损伤死亡，其主观上具有非法占有他人财物和侵犯他人人身权利的故意，客观上实施了抢取财物的行为，其行为构成抢劫罪；第三种意见认为，二被告人以非法占有他人财物为目的实施抢夺行为，过失导致被害人死亡，由于抢取财物数额未达到最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《抢夺解释》)第1条规定的“数额较大”的抢夺罪成罪条件，因此构成过失致人死亡罪。
笔者认为，对该案应以抢劫罪定罪处罚，主要理由是：
第一，符合抢劫罪的本质特征。主张此案构成抢夺行为的主要理由是：抢劫罪是直接对被害人人身实施暴力，以此排除、抑制被害人的反抗，强行劫取被害人的财物。本案中的被告人是故意对被害人的财物使用暴力，而不是故意对被害人人身使用暴力，其故意侵犯的对象也只是被害人的财物，而无意侵犯被害人的人身。行为人利用行驶的机动车辆只是便于其目的的得逞，过失造成了被害人死亡的后果。二被告人驾乘高速行驶的摩托车，用力抢夺被害人的右肩挎包，对可能造成被害人伤亡的后果是明知的，且主观上是放任态度，不是过失致人死亡。在行为人有伤害、杀害他人主观故意存在的前提下，其暴力是直接作用于被害人的财物而致被害人伤亡还是直接作用于被害人人身致人伤亡，这不是问题的本质，本质是行为人既有夺取财物的故意，也有伤害被害人的故意；既侵犯了公私财物的所有权，又侵犯了他人的人身权利，符合抢劫罪的本质特征。有的同志认为，以是否造成轻伤后果为标准作为界定抢劫罪与抢夺罪的标准，惟后果论，属于客观归罪。这实际上是一种误解。如前所述，这类案件的前提是行为人具有伤害他人的间接故意，间接故意的特点决定了是否实际造成被害人伤亡的结果都不违反其意志。没有造成伤亡结果，则没有侵犯被害人的人身权利，自然也就不符合抢劫罪的构成要件；造成了伤亡后果，则侵犯了被害人的人身权利，符合抢劫罪的特征。对这类案件如果以故意杀人罪定罪，则无法反映行为人主观上具有非法占有他人财物和侵犯他人人身权利的故意，以及客观上侵犯复杂客体的实质。
第二，符合司法解释的规定。有的同志担心，《抢夺解释》已经明确了“利用行驶的机动车辆抢夺的”，以抢夺罪从重处罚。对这类案件以抢劫罪定罪，是否违反了司法解释的规定？笔者认为，《抢夺解释》并未排斥对“飞车抢物”案件以抢劫罪定性，因为大量“飞车抢物”案件仍构成抢夺罪，作为抢夺行为中的一种严重情节，对构成犯罪的从重处罚，这无疑是正确的。但是《抢夺解释》第5条规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这至少说明两点：一是从抢夺罪的特征出发，抢夺造成被害人重伤、死亡的，仅限于过失的情况；二是对故意造成被害人重伤、死亡的如何处理，解释没有明确。而根据前面论述，对这种行为以抢劫罪定罪符合刑法规定，与司法解释不存在抵触问题。
第三，有利于这类案件的正确处理。这类案件若按抢夺罪论处，虽然最高可以判处无期徒刑，能够达到严厉惩处之目的，但对那些使用飞车方法抢到手的财物数额未达较大标准，也未实际造成严重伤害后果的案件，则无法定罪或者罚不当罪。如造成轻伤者，按照伤害罪，只能判处3年以下有期徒刑；造成重伤者，一般只能判处10年以下有期徒刑，而这类案件与一般事出有因的伤害案相比，其社会危害性显然不能同日而语。有的同志提出，从刑法规定看，抢夺罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”规定并不要求数额较大，抢夺数额小但出现致人伤亡严重后果的，仍应定抢夺罪，可以适用较重的法定刑。笔者认为，这种观点是值得商榷的。理由是：1.侵犯财产权利是抢夺罪的本质特征，刑法条文只是规定“数额较大”作为成罪条件，并未将“数额”与“情节”并列为基本条件，这体现了我国刑法关注定量因素的特征。2.从刑法条文总体情况看，类似有第二档次、第三档次法定刑规定的情形，如刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪，表明只要符合加重法定刑的情节，也都符合第一档次法定刑对应的基本成罪条件。因此，认定抢夺罪中的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”为情节加重犯符合逻辑规律。
四、诉讼诈骗行为的认定
诉讼诈骗是近年来司法实践中出现的一种新类型案件，一般是指行为人以提起民事诉讼为手段，通过伪造证据或者提供虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决，并依据该判决骗取财物或者免除自己的债务。如徐某诉讼诈骗案。某日，徐某持某房地产开发公司董事长陈某签名的借条向法院提起诉讼，要求陈某归还借款30万元及利息。庭审中，陈某辩称借条的内容不为其所写，是徐某或其他人利用自己在承诺书上签名的上方空白处添加借款内容形成的，并在法庭上要求对借条内容的笔迹、形成时间以及其本人的签名时间进行鉴定。休庭后，当地公安机关将徐某传唤讯问，徐某承认借条内容是其让本公司职员王某在陈某的承诺书上空白处添加的，借款事实不存在。本案的案情较为简单，但对徐某的行为如何处理，则有不同意见。一种观点认为，对徐某不能以诈骗罪定罪处罚，对于其指使王某作伪证的行为，可以妨害作证罪追究刑事责任。其依据主要是最高人民检察院法律政策研究室2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》。该答复规定：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”另一种意见则主张对徐某以诈骗罪依法追究刑事责任，其主要理由是：第一，徐某的行为符合诈骗罪的本质特征。采用欺骗方法非法占有他人财物，是诈骗罪的基本特征。诉讼诈骗虽然被骗人与被害人不具有同一性，被害人非自愿交出财物，但这些差异不是诈骗罪的本质特征，不影响对其以诈骗罪定罪处罚。第二，诉讼诈骗既妨害国家司法活动，也侵犯了他人的财产权利，而且我国刑法关于财产犯罪的法定刑规定明显高于妨害司法罪，其社会危害性主要体现在侵犯财产方面。第三，诉讼诈骗构成诈骗罪，是当前日本刑法学界的通说，德国、日本以及我国台湾地区的刑事判例也持同样立场。第四，对诉讼诈骗按妨害司法罪相关罪名定罪处罚，可能导致重罪轻判甚至放纵犯罪的后果。因为根据我国刑法第三百零七条的规定，在民事诉讼中，当事人只有以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，才构成妨害作证罪，最高只能处7年有期徒刑。对于当事人自己作伪证的无法追究刑事责任，对于利用诉讼诈骗他人数百万元财物的也只处7年有期徒刑，显然罚不当罪。上述两种观点均有一定道理，笔者倾向于第一种意见，即对诉讼诈骗行为不宜以诈骗罪定罪处罚。这类案件尽管行为人具有非法占有的目的，也使用了欺骗手段，但被骗的对象是法院，财产受损失的是另一方当事人，其并非自愿将财物交出，侵犯的主要客体是人民法院的正常审判活动。将这类案件作为诈骗罪处理，一是法院成了诈骗的工具。人民法院审判民事案件，依据证据优势原则认定案件事实，在诉讼诈骗案件中，对方当事人也往往负有举证不力的责任，法院不能对当事人的过错承担责任。二是实际执行起来会带来很大副作用。民事案件中经常出现双方当事人各执完全相反的证据支持自己的诉讼主张，其中有的证据肯定是虚假的，都构成诈骗罪？答案应当是否定的。因此，在刑法未规定新的罪名的情况下，根据这类案件的行为特征，以妨害司法的相应罪名定罪处罚为宜。如本案，徐某有指使王某作伪证的行为，可以妨害作证罪追究其刑事责任。
五、金融诈骗罪与职务犯罪的界限
内外勾结作案，是金融诈骗犯罪的一个突出的特点，也是司法认定中的一个难点。近年来，由于银行的风险防范意识不断增强，运作程序中的漏洞逐渐减少，一些社会上的犯罪分子往往拉拢金融机构工作人员共同实施犯罪活动。一些金融机构为完成存款指标，采取“以存换贷”的方式吸收存款，客观上成为内外勾结共同诈骗银行资金的一个“渠道”。较为多见的是票据、金融凭证诈骗案，金融机构工作人员主要为犯罪分子偷换客户印鉴，提供资金到账情况等内部消息，然后，内外勾结用伪造的票据、凭证骗走客户资金。有些工作人员为犯罪分子提供银行存单样张或提供办公场所，供犯罪分子假冒银行工作人员行骗。银行或者其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金，如何定性？司法实践中意见分歧很大，有的定票据(金融凭证)诈骗罪，有的定贪污罪。
笔者认为，对于内外勾结骗取金融机构的案件，首先应当确定内部和外部人员主观上是否具有非法占有的目的，以便确定是共同贪污、侵占、金融诈骗，还是挪用、渎职犯罪或者其他犯罪；其次根据共同犯罪的原理，按照犯罪的主要特征确定案件的性质。具体来说：
第一，银行或者其他金融机构的国家工作人员，与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，骗取单位资金供自己和他人共同占有的，应当按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，以贪污罪定罪处罚，外部人员作为贪污共犯。如黄毅诈骗案。被告人黄毅原系中国建设银行南宁分行杭州路储蓄所代办员。1996年10月，朱建雄(同案被告人，已判刑)告诉黄毅其有朋友投资农业项目，可获取高额回报，并介绍其朋友余华、苏其询(均在逃)与黄毅认识。后四人商议由余华、苏其询、朱建雄以支付高额利息给储户，拉储户到被告人黄毅所在的中国建设银行南宁分行杭州路储蓄所存活期储蓄，要求储户提供存折复印件、身份证复印件、存折密码及写承诺书保证一年内不查询、不挂失、不提前支取所存款项，然后由黄毅利用当班之机，用储户提供的资料，将储户的存款取出给苏其询、余华使用。余华、苏其询、朱建雄拉来16位储户在建行杭州所存款并提供了储户的资料给黄毅，黄毅利用该资料，趁自己当班之机，采取冒充储户名义填写取款凭条取款并且不打印存折和消除密码取款两种手段，将储户存款计758.089万元取出，转存入其个人开立的9个账户和苏其询开立的一个账户，后被取出由苏其询、余华、朱建雄和其本人支配使用。其中，黄毅、朱建雄用于开办商铺和倒卖汽车使用150至170万元；由于储户要求提款，黄毅等人怕事情败露，被迫归还翁成义、黄海两位储户存款95.17万元；余华、苏其询给黄毅打了8张借条使用282.9万元；其余款项用于支付高额利息。1998年1月6日，黄毅携部分赃款潜逃。案发后，除公安机关、检察机关追缴赃款人民币122239.10元、美元500元(折合人民币4035.95元)外，尚有650.2815万元无法追回。本案中，被告人黄毅身为国有银行直接经手管理公共财物的人员，伙同他人，利用职务上的便利，采取冒充储户名义取款并且不打印存折和消除密码取款的手段，将储户存入银行的758.089万元资金占为己有，供自己和他人使用，其行为构成贪污罪。
第二，银行或者其他金融机构的国家工作人员，明知他人有非法占有的目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，为他人骗取单位资金提供帮助，本人没有占有赃款的，应以金融诈骗定罪处罚。如刘岗、王小军、庄志德金融凭证诈骗案。被告人刘岗原系宜兴市光大经贸公司经理；被告人王小军原系宜兴市十里牌信用社城北分社负责人；被告人庄志德原系中国农业银行宜兴市支行芳桥办事处主任。1996年9、10月间，被告人刘岗和王小军合谋，由刘岗以高额贴息为诱饵拉“存款”，刘岗先存入宜兴市十里牌信用社小额存款，王小军在开具存单时故意拉开字距，刘岗再在存单第二联上添字变造成巨额存单交给储户，骗取钱财。1996年9月11日，被告人刘岗伙同被告人王小军，以高额贴息引诱杨玉琴介绍袁仲良携带30万元人民币到宜兴存款。被告人刘岗、王小军以上述添字方法，将3万元存单变造成30万元存单交给杨玉琴、袁仲良。扣除14.53%的贴息及3万元存款，被告人刘岗、王小军实际骗得袁仲良人民币22.641万元。1996年10月4日，被告人刘岗伙同被告人王小军以高额贴息引诱谈浩增、谈满增携带190万元人民币到宜兴存款。被告人刘岗、王小军以上述添字方法，将一张50元和一张140元存单变造成50万元和140万元存单。因50万元存单变造痕迹明显，王小军重开一张50万元真存单，连同变造的一张140万元存单给谈浩增。扣除17%贴息及140元存款，被告人刘岗、王小军实际骗得谈浩增、谈满增人民币107.686万元。此外，被告人刘岗还伙同被告人庄志德，采取同样的方法，先后三次骗取被害人谈浩增、谈满增人民币98.6万元、98.6万元和106.9万元。被告人刘岗分别与被告人王小军、庄志德共同诈骗所得赃款均由刘岗使用，刘岗将部分赃款用于购买房产、偿还个人债务等。案发后，公安机关从被告人刘岗等人处追缴赃款赃物计人民币421万余元，造成10余万元的经济损失。在本案中，被告人刘岗变造存单、吸引存款并归个人使用，具有明显的骗取他人存款的目的，符合金融凭证诈骗罪的主观构成。被告人王小军、庄志德虽然没有个人非法占有他人钱款的目的，但在为刘岗开具小额存单时故意拉长“元”字的第二笔或“万”字的第一笔，为刘岗变造存单时留出添加字、数的空间，尤其是庄志德在出具了第一笔添字存单后怕暴露，又和刘岗合谋吊空存单第二联，为刘岗变造存单提供方便。对于这种行为可以帮助刘岗实现非法占有他人存款的后果，二人完全清楚，却仍然予以积极配合。这种行为本身说明，王小军、庄志德具有明显的帮助刘岗实施骗取他人钱款的故意。由于被告人王小军、庄志德主观上是基于帮助刘岗骗取银行资金的故意，并非利用职务便利非法占有公共财物，因此，三被告人应构成金融凭证诈骗的共同犯罪。
第三，银行或者其他金融机构的国家工作人员，与外部人员勾结，以非法占有为目的，共同骗取单位资金的，如果主要不是利用职务便利实施犯罪的，应以金融诈骗罪定罪处罚。如王翔票据诈骗案。王翔原系中国建设银行郑州市城东路支行职员。1998年11月，王翔、薛喜斌与徐平预谋用伪造印鉴的方法将所拉储户存款从银行转走使用。后王翔与吴国良配合，将河南证券有限责任公司的2000万元资金吸存入王翔所在的中国建设银行郑州市城东路支行。王翔让吴国良提供河南证券有限责任公司的开户申请书，并将开户申请书复印件交给薛喜斌。薛喜斌通过徐平和吴贵前找史洪涛，由史洪涛采用电脑扫描该开户申请书上印鉴的方法制作了假转账支票。王翔、薛喜斌等人持伪造的转账支票，将河南证券有限责任公司存入中国建设银行郑州市城东路支行存款中的1984万元分6次转出。后王翔又伙同他人，采取同样的手段，先后骗取了河南省交通厅车辆购置附加费征收管理办公室存入中国建设银行郑州市城东路支行的存款987万余元；河南省博通实业有限公司存入中国建设银行建设路支行的存款1080万元，共计骗取银行资金4051余万元，造成国有银行经济损失2000余万元。其中，王翔个人支配、使用1340万元，用于购买轿车两辆、归还欠款、借给他人使用以及个人经营等。这也是一起银行工作人员与外部人员内外勾结共同骗取银行资金的犯罪，且王翔在共同犯罪中起主要决定性作用。但一般说来，银行内部人员参与诈骗银行资金，作用主要体现为利用职务之便，为外部人员提供储户预留在银行的印鉴，以制作假印鉴并伪造银行票据。而王翔诈骗案中，王翔提供储户开户申请书和银行印鉴复印件的行为与其国家银行工作人员主体身份及职务无关，其他被告人用此伪造银行储户印鉴并制作银行票据转走储户存款等行为基本上也与王翔国有银行工作人员主体身份及职务无关，全案从侵犯的客体和客观方面更多地体现了伪造银行票据和使用伪造的票据骗取银行储户存款这一票据诈骗罪的特征，因此，对王翔应以票据诈骗罪定罪处罚。
第四，银行或者其他金融机构的非国家工作人员，与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金，同时构成职务侵占罪和金融诈骗犯罪，属于法条竞合关系，应当从一重处罚。
第五，银行或者其他金融机构的工作人员，虽然客观上为外部人员实施金融诈骗提供了帮助或者便利条件，但主观上无共同非法占有的目的或者没有意图使外部人员非法占有被骗款物的目的，不构成金融诈骗，构成挪用公款、受贿或者其他犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。外部人员如果具有非法占有目的的，以金融诈骗定罪处罚；不具有非法占有目的的，以挪用公款罪的共犯论处。
|