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【200501012】知识产权刑事司法解释之法理分析
文/陈兴良
【作者单位】北京大学法学院
2004年12月21日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称知识产权刑事司法解释)。这一司法解释的颁布，完善了我国对知识产权的刑事保护，因而具有十分重要的意义。在知识产权刑事司法解释的起草过程中，我参与了论证，现就该司法解释涉及的法律问题作些分析。
一、知识产权刑事司法解释的背景分析
知识产权是伴随着知识经济而出现的一种权利形态，并逐渐地从传统的财产权中分离出来。对知识产权的法律保护经历了一个从民事保护到刑事保护的演进过程。我国知识产权的法律保护虽然起步较晚但发展迅猛，这是有目共睹的。尤其是随着我国加入WTO，承担了越来越重的知识产权保护的法律义务。相对而言，我国知识产权的刑事保护仍是滞后的。在1979年刑法中，只有假冒商标罪的规定，由此可见，商标权是最早纳入刑事保护范围的。但在1979年刑法施行初期，商标在经济生活中的重要性并未凸现，因而侵犯商标行为较少，即使个别发生，由于商标权利人与侵权人均为国有或者集体的公司、企业，因而绝少追究假冒商标罪的刑事责任。只是到了上个世纪90年代初，随着市场经济体系的逐渐形成，在市场竞争中越来越表现出商标的作用，因而假冒商标的犯罪才大有增长之势。在这种情况下，1993年2月22日全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，以单行刑法的形式对假冒商标罪进行了修改补充。关于假冒专利罪，在1979年刑法中并无规定，但1984年3月12日通过的专利法第六十三条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照(1979年刑法)第一百二十七条的规定追究刑事责任。这一规定以附属刑法的形式设立了假冒专利罪，由此而将知识产权刑事保护的范围从商标权扩大到专利权。至于著作权，则是从1994年7月5日全国人大常委会通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》开始纳入刑事保护范围的。该《决定》规定了著作权犯罪，为惩治侵犯著作权的犯罪提供了法律根据。在1997年刑法修订过程中，将过去分散的有关保护商标专用权、专利权和著作权的刑事立法，集中编为一节，并相应作出修改，增加了侵犯商业秘密罪的规定，从而进一步完善了保护知识产权的刑事立法。
在1997年刑法修订以后，为适应惩治知识产权犯罪的实际需要，有关司法机关对知识产权犯罪的追诉标准作出了规定。例如1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)，对侵犯著作权的罪量要素作了明确规定。此外，2001年4月18日，最高人民检察院和公安部颁布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)，这一规范性文件对知识产权犯罪的追诉标准都作了具体规定。
上述法律规定与司法解释为惩治知识产权犯罪提供了法律根据，但是，从司法实践情况来看，尽管关于知识产权的立法规定体系已经完备，罪名设置也较为适当，然而由于刑法规定过于概括，加上侵犯知识产权行为本身的复杂性，使司法机关在知识产权犯罪的认定上存在一定困难。与此同时，有关司法解释虽然对知识产权犯罪的追诉标准作了规定，但追诉标准能否直接等同于定罪标准以及追诉标准的权威性，都是存在质疑的。而且，长期以来我国对知识产权犯罪的罪量要素掌握较严，侵犯知识产权行为入罪的门槛较高，由此而与知识产权法律保护的国际准则形成一定的冲突。在这种情况下，具有司法解释权的最高人民法院、最高人民检察院经长时间的调研，并反复征求各方面的意见，五易其稿，终于形成了目前这一知识产权刑事司法解释。可以说，知识产权刑事司法解释的颁布，表明我国知识产权刑事保护的进一步加强，它必将为惩治知识产权犯罪提供更为充足的法律根据。
二、知识产权犯罪的罪体要素分析
罪体是指犯罪构成的客观要件，是定罪的客观基础。我国刑法虽然对知识产权犯罪的行为方式都作了规定，但在如何理解这些规定上仍然存在分歧，直接影响对知识产权犯罪的正确认定。知识产权刑事司法解释对涉及知识产权犯罪定罪的罪体要素作了界定，起到了解惑释疑的作用。
(一)关于假冒注册商标罪的罪体要素
在刑法理论上，假冒注册商标罪是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。在司法实践中，涉及本罪的认定存在争议的问题，这些问题在知识产权刑事司法解释中都得到了圆满解决。
一是如何理解假冒注册商标罪中的“相同的商标”？显然，这里的相同与相似是有所区别的，使用相似的商标尚不构成犯罪而只是一般违法行为，只有使用相同的商标才构成犯罪。在理论上，一般认为近似商标是指在与他人同一种商品或类似商品范围内，商标文字、图形或其组合与他人的商标相近似，容易引起消费者对商品来源的误认的商标。{1}而相同的商标则是指在商标的名称、文字、图形、颜色和材料等要素上均相同的商标。对相同如果作严格解释，就是完全一致，包括名称一致、文字一致、图形一致、颜色一致等。但这种情形在现实生活中较为少见，更常见的是两个商标基本上相同，但在个别细节上有所差别，这种细微的差别并不足以使他人对两种商标进行正确的区分。那么，此种商标是否属于相同的商标呢？这在司法实践中往往存在争议。对于这个问题，知识产权刑事司法解释第8条第1款作出如下界定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。根据这一解释，相同的商标可以分为两种：一是完全相同商标；二是基本相同的商标。因此，这是对相同的商标所作的扩张解释。笔者认为，这一解释虽然对相同的商标作了扩大的解释，但并没有将相似的商标包含在相同的商标之内。因此，如何区分基本相同的商标与相似的商标，是一个值得研究的问题。笔者认为，基本相同的商标与相似的商标的根本区别就在于是否足以对公众产生误导。两种商标虽然近似，但尚不足以对公众产生误导的，就是相似商标。只有没有视觉上的差别，足以使公众发生误认的，才是基本相同的商标。
二是如何理解假冒注册商标罪中的“使用”？以往在刑法理论上，对于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标中的“使用”一词未作严格界定，因而在理解上也并不一致。例如有的学者认为，使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。{2}也有的学者认为，使用是指附着于商品的商标使用，既可能表现为将他人注册商标标于商品的包装上，也可能表现为将其标于商品本身。{3}这些表述尽管大同小异，但由于在内容上有所出入，因而不便于司法机关正确认定。现在，知识产权刑事司法解释对此作出明确界定，第8条第2款规定：刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。这一规定既准确又全面，对于司法机关正确认定假冒注册商标罪具有指导意义。
(二)关于假冒专利罪的罪体要素
我国刑法对假冒专利罪的行为采用的是空白罪状，对假冒他人专利的具体行为特征未作描述，应当参照专利法规加以确定。但专利法规中的侵犯专利权的行为可以分为两类：一类是专利法第十一条、第六十条规定的非法实施他人专利的行为；二是专利法第六十三条第一款规定的假冒专利的行为。我国有的学者认为，假冒专利行为可以分为形式上的假冒行为与实质上的假冒行为。形式上的假冒行为，是指在侵犯专利权的产品上，或者在该产品的包装上，加上他人的专利标记和专利号，使人认为该产品是专利人的专利产品，从而侵犯专利权人标记权的行为。实质上的假冒行为，则指所有未经专利权人许可，以假乱真，以次充好，欺骗消费者，使之足以误认非专利产品为专利产品的生产、销售行为。{4}这里的形式上的假冒行为，包括专利法第六十三条第一款规定的假冒专利行为，对此应定假冒专利罪并无争议。而实质上的假冒行为，是指专利法第十一条至第六十条规定的非法实施他人专利的行为，对此能否认定为假冒专利罪，则在刑法理论上存在不同观点，持肯定说有之，{5}持否定说亦有之。{6}笔者以往也持肯定说，认为假冒专利可以分为形式假冒与实质假冒。{7}{8}现在，知识产权刑事司法解释第10条参照专利法实施细则第八十四条，对假冒专利行为作出以下界定：(1)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。根据这一规定，未经专利权人许可，实施其专利的行为不属于假冒专利行为。尽管在刑法理论上，对于所谓实质假冒是否构成假冒专利罪仍可讨论，但在司法实践中，按照知识产权刑事司法解释，不应再认定为假冒专利罪。
(三)侵犯著作权罪的罪体要素
我国刑法第二百一十七条规定了4种侵犯著作权的行为，对于正确认定侵犯著作权罪提供了法律根据。但也存在一些需要进一步明确界限的地方，知识产权刑事司法解释对此都作出了规定。
一是如何理解刑法第二百一十七条第(一)项规定的“未经著作权人许可”。在超出授权许可范围的情形下，是否属于未经许可？是否构成侵犯著作权罪？在刑法理论上，有的学者认为，行为人超出许可使用合同约定的范围复制发行著作权人的作品，应当承担违约责任，但不构成侵犯著作权的犯罪。{9}但知识产权刑事司法解释第11条第2款明确将“未经著作权人许可”规定为：没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。这就把超出授权许可范围的情形也认定为未经许可，司法实践中应当根据这一规定认定侵犯著作犯罪。
二是如何理解刑法第二百一十七条第(三)项规定的复制发行？传统意义上的复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。而发行是指通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。但随着科学技术的发展，尤其是网络的普及，出现了所谓“在线盗版”。我国学者指出：今天在有些国家，把将一部文学作品输入计算机中的行为也认为是“复制”，这在我国著作权法中尚无规定。{10}实际上，在我国新修订的著作权法中已经增加规定了信息网络传播权。该法第四十七条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，我国刑法对此未作修订。因而，刑法规定与著作权法规定之间未能衔接，对这种在线盗版侵犯他人信息网络传播权的犯罪行为缺乏追究刑事责任的法律根据。现在，知识产权刑事司法解释第11条第3款对此作出了明确规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。这一规定在一定程度上通过司法解释的形式填补了法律上的一个漏洞，对于惩治在线盗版行为具有重要意义。
三、知识产权犯罪的罪责要素分析
罪责是指犯罪构成的主观要件，是定罪的主观根据。在司法实践中，如何认定知识产权犯罪的罪责要素，直接关系到罪与非罪的正确区分，有时往往难以定夺。知识产权刑事司法解释对知识产权犯罪的罪责要素作了规定，对正确地认定知识产权犯罪具有重要意义。
(一)销售假冒注册商标的商品罪的罪责要素
根据我国刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。那么，如何认定这里的“明知”呢？我国学者指出：对是否“明知”的判断，需要结合行为人是否已被生产者告知是假冒注册商标的商品、销售商品的质量和进价与被假冒的商品存在重大悬殊、行为人的经验与知识等进行综合分析。{11}这一观点虽然指出了如何判断“明知”的方法，但对究竟何为刑法上的“明知”仍未给出明确的界定。知识产权刑事司法解释第9条第2款规定：具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。这一规定实际上是为“明知”的推定提供了基础事实，从而一定程度上解决了销售假冒注册商标的商品罪的“明知”在认定上的难题。
(二)侵犯著作权罪的罪责要素
根据我国刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪须以营利为目的。对于这里的以营利为目的，一般理解为获利，但以何种方式获利并未予以明确。知识产权刑事司法解释第11条第1款规定：以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。这一规定进一步明确了营利的内涵，在某些情况下，行为人未经权利人许可，向公众提供作品本身并不收取费用，但通过刊登收费广告以获利，按照知识产权刑事司法解释规定，这也属于以营利为目的。
四、知识产权犯罪的罪量要素分析
罪量是指犯罪构成的数量要素。由于我国刑法中的犯罪概念包含数量要素，因此刑法分则规定的犯罪大多以数额较大或者情节严重作为犯罪成立的要件，并以数额巨大或者情节特别严重作为加重处罚的条件。知识产权犯罪更是如此，这些数量要素采取的是概然性的规定方式，亟需通过司法解释予以明确，从而增加法律的可操作性。知识产权刑事司法解释重点对知识产权犯罪的罪量要素作了规定，主要涉及以下三个方面的内容：
(一)数量计算方法
关于我国刑法中犯罪构成的罪量要素，刑法通常采用数额较大的规定方式。但在经济犯罪中，这里的数额有时是指销售金额，有时是指非法经营数额，还有时是指非法所得数额。对这些概念如何理解，成为一个困惑着司法机关的问题。在知识产权刑事司法解释中，对有关涉及罪量计算的概念作了规定。
一是销售金额。销售金额不同于违法所得数额。违法所得是指非法生产、经营中所得毛利，减除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用，已交税的扣除税款，剩余部分即为违法所得。因此，违法所得数额是违法收入中扣除成本、费用、税收等支出后的余额。由于非法所得数额在计算上较为复杂，因此，在1997年刑法中除个别犯罪还采用违法所得数额的概念以外，一般采用销售金额的概念。那么，什么是销售金额呢？顾名思义，销售金额是指生产者、经营者销售某一违禁物品后得到的，没有扣除成本、费用、税收等的所有违法收入。因此，非法所得数额是纯收入，而销售金额是毛收入。但是，在销售金额中除包括实际收入外，应得而未得的金额能否含在内，这在司法实践中不无争议。现在，知识产权刑事司法解释第9条第1款对此作出规定：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这一规定将应得的违法收入包括在销售金额之内，从而使界限更为明确。
二是非法经营数额。非法经营数额类似于销售金额，但适用范围较销售金额更为广泛。一般来说，销售金额主要指销售环节，而在生产环节采用销售金额的概念有时不好计算。因此，知识产权刑事司法解释在对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等的规定中，采用了非法经营数额这一概念，有时与违法所得数额并列，以供选择。那么，如何理解这里的非法经营数额呢？知识产权刑事司法解释第12条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。司法解释还对非法经营数额的具体计算方法作了规定，有利于司法机关正确适用。
(二)个人知识产权犯罪的数额规定
我国刑法关于知识产权犯罪大多有数额较大、情节严重的规定，而国外刑法则无此规定。因此，在我国加入国际贸易组织以后，要求降低甚至取消知识产权犯罪的罪量要素的呼声越来越高。笔者认为，我国的犯罪概念与国外有所不同，我国对同一违法行为，根据数额、情节等区分为犯罪与违法，因而我国刑法中的犯罪概念中存在数量因素。在这种情况下，取消知识产权犯罪的罪量要素显然是不可行的，为加大对知识产权犯罪的惩治力度，适当降低罪量要素是可以考虑的。在这种指导思想之下，知识产权刑事司法解释对7个具体犯罪的定罪量刑规定了具体数额，相对于以往的司法解释而言，4个犯罪的定罪标准有所降低。
(三)单位知识产权犯罪的数额规定
单位知识产权犯罪的数额如何与个人知识产权犯罪相协调，也是一个在刑法理论上值得研究的问题。在这个问题上，主张单位知识产权犯罪与个人知识产权犯罪采取同一数额标准的呼声也较高。但从目前情况看，在数额上对侵犯知识产权犯罪作单位犯罪和个人犯罪的区分尚存必要，主要考虑到区别对待是我国刑法处理单位犯罪和个人犯罪的基本精神，现有司法解释和有关文件分别加以规定就是这一精神的体现，新的司法解释不宜根本否定立法的这一精神。{12}基于这一考量，知识产权刑事司法解释仍对单位知识产权犯罪与个人知识产权犯罪的数额标准加以区分，但为有效惩治单位知识产权犯罪，将单位知识产权犯罪的数额标准从以往的是个人定罪量刑标准的5倍降为3倍。
五、知识产权犯罪的特殊形态
在知识产权犯罪的认定中，还涉及知识产权犯罪的特殊形态问题，对此知识产权犯罪刑事司法解释也作了规定。
(一)侵犯知识产权犯罪的共犯
知识产权刑事司法解释第16条规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。根据这一规定，构成侵犯知识产权犯罪的共犯，主观上必须是明知他人实施侵犯知识产权犯罪，客观上必须实施了帮助他人实施侵犯知识产权犯罪的行为，由此构成的是侵犯知识产权犯罪的帮助犯。
(二)侵犯知识产权犯罪的罪数
侵犯知识产权犯罪经常涉及罪数问题，对此，知识产权刑事司法解释也作了规定，内容主要涉及在何种情况下应以一罪论处，在何种情况下应当实行数罪并罚。
一是知识产权刑事司法解释第13条第2款规定：实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪处罚。在这种情况下，假冒注册商标后的销售行为，属于刑法理论上的不可罚之事后行为，因而以假冒注册商标罪论处是完全正确的。与此同理，知识产权刑事司法解释第14条第1款规定：实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。
二是知识产权刑事司法解释第13条第2款规定：实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。在这种情况下，之所以应当实施数罪并罚，是因为假冒注册商标行为与销售假冒注册商标行为针对的不是同一对象，因而实行数罪并罚是合乎法理的。与此同理，知识产权刑事司法解释第14条第2款规定：实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
【注释】
{1}参见赵国玲主编：《知识产权犯罪调查与研究》，中国检察出版社2002年版，第128页。
{2}参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社2001年版，第695页。
{3}参见张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第650页。
{4}参见刘树德：“假冒专利刑法规制范围的思考”，载陈兴良主编《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版，第458页。
{5}参见高铭暄主编：《新编刑法学》，中国人民大学出版社1998年，第658页。
{6}参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社2001年版，第718—719页。
{7}参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第436页。
{8}参见：“周小波假冒专利案”，载陈兴良主编《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版，第444—452页。
{9}参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社2001年版，第736页。
{10}参见高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第796页。
{11}参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第337页。
{12}参见胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期，第136页。
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