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【200412040】论定罪剩余的犯罪构成事实转化为量刑情节
文/赵廷光
【作者单位】武汉大学法学院
在我国量刑理论中，有一类十分重要的量刑情节被忽略了，它就是定罪剩余的犯罪构成事实转化而来的量刑情节。忽略这类量刑情节的原因，主要是“估堆”量刑方法；在“估堆”量刑的情况下，定罪情节与量刑情节“眉毛胡子一把抓”，当然也就没有必要来严格划清两者之间的界限了。事实证明，“估堆”量刑是处罚畸轻畸重的直接原因，目前自下而上的量刑改革就是针对它的弊端而兴起的，为了实现量刑的公正性和透明性，特撰此文，以飨读者。
一、作为定罪使用过的犯罪事实不可再次评价为量刑情节
在刑事审判工作中，最讲究的是定罪情节和量刑情节。所谓定罪情节，是指据以认定被审理的行为充足犯罪构成四个方面诸要件要求，而为该行为成立某种犯罪所必须的主客观事实情况；所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况。虽然定罪情节和量刑情节都是揭示或者表明行为的社会危害性和行为人人身危险性及其程度的主客观事实情况，但因它们处于不同的层面并且具有不同特征和功能，所以必须严格划清两者之间的界限：(1)定罪情节是犯罪构成要件所涵纳的实际行为内容，表明具体犯罪的性质，揭示该种犯罪的共性；而量刑情节则是判断刑事责任大小的根据，表明个案之间的特点和差异，揭示同种犯罪中不同案犯的个性。(2)定罪情节只限于罪中情节，外延比较窄；而量刑情节则包括罪中、罪前和罪后情节，外延比较宽广。(3)定罪情节表明具体犯罪的构成类型，决定对之追究刑事责任的统一范围，同法定刑具有必然的联系；而量刑情节则决定犯罪分子承担刑事责任的大小，同宣告刑具有必然的联系，体现刑罚的个别化。总之，定罪情节揭示行为人所犯罪行的大小，影响法定刑的轻重配置，而量刑情节则揭示行为人刑事责任的大小，影响宣告刑的轻重裁量。两者泾渭分明，不容混淆。为了正确定罪和公正量刑，必须禁止将同一主客观事实情况既评价为定罪情节又评价为量刑情节。这是国内外刑法学界的通说，许多国家还在刑法典中作了明文规定。
但是，在我国刑法学界却有学者认为：“量刑情节与定罪情节既有重合，也有交叉。重合、交叉的情节，既是定罪也是量刑情节。……例如，以残忍的手段故意杀人或伤人，手段是犯罪方法，手段的残忍程度是犯罪人的主观恶性，两方面实际同时体现在一个环节上，定罪时它是构成要件的情节，量刑时，它是从严处罚的情节。这种情形，不可能截然分割定罪与量刑情节。”{1}其实，这种观点的立论依据是错误的。众所周知，杀人的方法、手段不是故意杀人罪的构成要件，所以，以残忍的手段杀人不是定罪情节；但因残忍的杀人手段较之以一般的手段杀人，具有更大的危害性和更深的主观恶性，所以它只能是从重处罚的量刑情节。然而，对于故意伤害罪来说，以特别残忍手段致人重伤的，则是该罪(更重罪)构成要件所要求的内容，因此它只能是定罪情节，决不可以重复评价为从重处罚的量刑情节。由此可见，“以残忍的手段故意杀人或伤人，……定罪时它是构成要件的情节，量刑时，它是从严处罚的情节”的说法，是对故意杀人罪和故意伤害罪缺乏基本的理解。
在这种观点的误导下，有人对“同一事实情况禁止重复评价”这一国际通行原则进行诘难：例如，行为人盗窃人民币7000元，这一犯罪数额，难道不可以说它既是定罪情节又是量刑情节吗？因此“作为定罪的情节，不应重复评价为量刑情节，这种观点难以成立”。{2}这一责问似乎使我们哑口无言，其实不然。根据刑法和司法解释有关规定，某地区盗窃罪确定执行数额较大的幅度是1000元至10000万元，如果行为人盗窃数额在这个限度之内，应当将其中的1000元作为定罪情节，用以充足盗窃罪(基本罪)构成要件数额较大的起码要求，定罪剩余的其它盗窃数额理所当然地转化为该罪行的量刑情节。其中，定罪剩余的其它盗窃数额在4500元以上的，则是适当从重处罚的量刑情节；定罪剩余的盗窃数额在4500元以下的，则是适当从轻处罚的量刑情节。至于从重从轻处罚的程度，应视定罪剩余的盗窃数额多寡而论。因此，行为人盗窃人民币7000元，其中的1000元是定罪情节，定罪剩余的6000元则是从重处罚情节。由此可见，上述责问纯属对犯罪构成缺乏基本了解表现，其观点同样是不堪一击。
在我国刑法中，类似上述情形的犯罪还有很多。例如，多次实施同一性质的危害行为尚未构成该罪名的重罪或者更重罪的(理论上称为同种数罪)，应当将其中危害较重的一个行为作为定罪情节，定罪剩余的其他同种危害行为，理所当然地作为从重处罚情节；又如，犯故意杀人罪杀死2人或者2人以上的，应当将被杀害的一人作为定罪情节，被杀害的另一人或者多人，理所当然地作为从重处罚情节。这就使那些实施了多个同种危害行为或者造成了多个危害结果的犯罪人所受到的处罚，重于只实施1个危害行为或者只造成1个危害结果的犯罪人，从而落实党和国家区别对待的刑事政策，更好地体现刑罚个别化原则。
二、犯罪构成事实不一定都是定罪情节
所谓犯罪构成事实，是指符合某种犯罪构成要件要求的具体犯罪行为的主客观事实情况。那么，犯罪构成事实是否等于定罪情节呢？不可一概而论。
在我国刑法规定的各种犯罪构成类型中，绝大多数犯罪构成要件所涵盖的具体行为事实，法律要求必须全部具备，该种犯罪才能成立，如果某个构成要件事实欠缺，就不能成立该种犯罪，在这种场合，犯罪构成事实就是定罪情节。然而，有些犯罪构成却具有两个或两个以上的选择要件，有些犯罪构成要件却涵盖两个或两个以上的选择要素，法律规定只要具体行为事实符合其中任何一个选项，该种犯罪便能成立；如果具体案件具有多个选项，其犯罪构成事实就多于定罪情节，在这各场合，应当选择其中危害最重的那个犯罪构成事实作为定罪情节，用以充足构成要件的要求，定罪剩余的其他犯罪构成事实，理所当然地转化为从重处罚情节。但是，对于数额(数量)犯来说，定罪剩余的犯罪数额，如果低于该种犯罪最高数额二分之一的，只能转化为从轻处罚的量刑情节。这就是说，除了数额(数量)犯之外，定罪剩余的犯罪构成事均只能转化为从重处罚量刑情节。
例如，刑法第二百六十四条前段规定的盗窃罪(基本罪)，就有两个选择要件，一是盗窃公私财物数额较大的，二是多次盗窃公私财物的；如果行为人一年内在公共场所三次扒窃且数额较大，应当选择数额较大作为定罪情节，以充足犯罪构成的要求，而一年内在公共场所三次扒窃则转化为从重处罚情节，使其所受到的处罚重于一次盗窃数额较大的行为和三次盗窃数额尚未达到较大的行为。
又如，刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪，其构成要件的危害行为，就有如下4项选择要素：(1)随意殴打他人，情节恶劣的；(2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。如果行为人在公共场所起哄闹事、强拿硬要公私财物和随意殴打他人且情节严重的，应当选择随意殴打他人且情节严重作为定罪情节，而在公共场所起哄闹事和强拿硬要公私财物这两种情形，则转化为从重处罚情节，使其所受到的处罚重于那些只具有一个选项的寻衅滋事行为。
再如，刑法第二百六十三条后段规定的抢劫罪，其重罪构成要件就有8种选项：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。如果行为人在旅客列车上冒充警察持枪抢劫，应当选择持枪抢劫作为定罪情节，而对在旅客列车上冒充警察抢劫这两种情形，则转化为从重处罚情节，使其所受到的处罚重于那些只有一种情形的抢劫行为。
三、犯罪构成的选择要素不一定都转化为从重处罚情节
在我国刑法中，有些犯罪构成虽然具有若干选择要素，但因它们与派生的加重构成类型在一定条件下具有递升关系，或者其犯罪既遂形态是情节犯、抽象的结果犯、数额犯，或者一行为不可能造成构成要件的两种危害结果的，依照刑法分则相关条文规定，这类罪行不存在定罪剩余的犯罪构成事实，因而不发生转化为从重处罚情节的问题。分述如下
1.定罪剩余的犯罪构成事实被评价为符合“加重构成要件”的，不能转化为从重处罚情节。当同一罪名具有基本的犯罪构成(基本罪)和加重的或者特别加重的犯罪构成(重罪、更重罪、最重罪)等多个构成类型时，基本罪定罪剩余的一项或者多项犯罪构成事实，只有在尚未达到加重构成要件的要求时，才能转化为从重处罚情节；如果定罪剩余的犯罪构成事实，足以评价为符合加重构成要件(情节特别严重的、后果特别严重的和数额巨大的等)的要求时，应当认定该行为成立该罪的重罪或者更重罪，不可再将定罪剩余的犯罪构成事实转化为从重处罚情节。例如，刑法第一百九十五条规定的信用证诈骗罪，其基本罪的危害行为涵盖如下4种选择情形：(1)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；(2)使用作废的信用证的；(3)骗取信用证的；(4)以其他方法进行信用证诈骗活动的。如果行为人具有两种以上犯罪情形，尚未达到该罪重罪构成要件即数额巨大或者有其他严重情节要求的，应当选择危害最重的一种情形作为定罪情节，用以充足构成要件的要求，定罪剩余的其他情形，理所当然地转化为从重处罚的量刑情节；如果行为人具有的两种以上犯罪情形，被评价为符合数额巨大或者有其他严重情节要求的，则成立该罪的重罪，不发生转化为从重处罚情节的问题。
2.犯罪既遂形态为“情节犯”的，不存在定罪剩余的犯罪构成事实。所谓情节犯，是指基本罪的犯罪构成不仅具有内容和形式确定的若干主客观要件，而且必须具有内容和形式不确定的情节严重或者情节恶劣这一构成要件，才能成立既遂的犯罪形态。在我国刑法中，有些罪行虽然具有选择要件或者其中某个构成要件虽然具有选择要素，但因情节严重或者情节恶劣是构成该种犯罪不可缺少条件，在这种场合，如果行为人具有多个选择要件或者选择要素，应当选择其中危害最重去充足确定的构成要件的要求，剩余的其他犯罪构成事实应当作为评价情节严重或者情节恶劣内容，因此，情节犯不存在定罪剩余的犯罪构成事实，故不发生转化的从重处罚情节。例如，刑法第二百二十五条、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第二条和《刑法修正案》第八条规定的非法经营罪，其基本罪的危害行为不仅具有如下5种选择情形，而且必须是扰乱市场秩序，情节严重的行为：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的；(4)未经国家有关主管部门批推，非法经营证券、期货或者保险业务的；(5)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果行为人采取上列两种以上的行为方式实施犯罪，应当选择其中危害最重的一种去充足确定构成要件的要求，剩余其他犯罪情形应当作为情节严重的评价内容，不再转化为从重处罚情节；如果被评价为情节特别严重的，则构成该罪的重罪，更不会发生性质转化的问题。
3.犯罪既遂形态为抽象结果犯的，不存在定罪剩余的犯罪构成事实。抽象的结果犯是结果犯的一种表现形式。所谓结果犯，是指犯罪构成不仅要求具有的危害行为，而且还必须发生一定危害结果，才能成立既遂的犯罪形态。抽象的危害结果是相对于具体的危害结果而言的。刑法分则条文规定为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”等等的，是具体的结果犯；刑法分则条文规定为造成严重后果、后果严重等等的，是抽象的结果犯。例如，刑法第一百八十一条第二款规定的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，其基本罪构成要件的危害行为不仅具有如下4种选择情形，而且必须以造成严重后果为犯罪成立条件：(1)故意提供虚假信息；(2)伪造交易记录；(3)变造交易记录；(4)销毁交易记录。无论行为人是以一种行为方式还是多种行为方式实施犯罪，都只能按是否造成严重后果认定犯罪能否成立，在这种场合，即使行为人采取多种行为方式实施犯罪，都只能以造成后果严重作为评价犯罪的依据，所以本罪不存在剩余的犯罪构成事实。
4.危害行为具有多种选择形式的“数额犯”，不存在定罪剩余的犯罪构成事实。所谓数额犯，是指以一定犯罪数额(数量)为犯罪构成要件的犯罪既遂形态。在我国刑法分则条文中，作为构成要件的犯罪数额(数量)具有二重性或多重性，有时表明危害结果，有时表明危害行为，有时表明情节轻重，因此不可简单地说数额(数量)犯就是结果犯。鉴于数额犯在刑法规定的具体犯罪中占有很大的比重，所以应当将其作为一种独立的犯罪既遂形态。在数额犯中，有许多犯罪的危害行为法律规定了若干选择形式，只要具备其中一种行为形式且数额较大的，均可成立该种犯罪，因此无论危害行为表现为多少形式，都应将其犯罪数额累计计算，所以，这类犯罪不存在定罪剩余的构成事实。例如，刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪，其构成要件危害行为虽然具有5种选择情形，但是都必须以诈骗数额较大为犯罪成立条件：(1)使用伪造的信用卡的；(2)使用作废的信用卡的；(3)冒用他人信用卡的；(4)恶意透支的。无论行为人具有多少犯罪情形，都只能以诈骗数额较大为认定行为成立基本罪的最后条件；如果被评价为数额巨大或者有其他严重情节的，则构成该罪的重罪；如果被评价为数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，则构成该罪的更重罪。因此这类犯罪不存在定罪剩余的犯罪构成事实。
5.前行为必然包括后行为或者数行为在内容上相互交叉的，不存在定罪剩余的犯罪构成事实。在我国刑法中，有些罪名在形式上具有两种选择行为，具备其中一种便可构成犯罪，但是前行为在逻辑上却必然包含着后行为，这种选择性罪名旨在说明后行为可以单独构成犯罪。如果行为人既实施前行为又实施后行为，不可将其中一种行为再转化为从重处罚情节。例如，刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，由于生产伪劣产品的行为必然包含销售伪劣产品的行为，因此既生产又销售伪劣产品的行为，后者不可转化为从重处罚情节。在我国刑法中还有一些罪名，在形式上也具有两种选择行为，具备其中一种便可构成犯罪，但因两种行为之间存在交叉或者包容关系，所以另一行为不可再转化为从重处罚情节。例如，刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，不仅生产行为必然包含销售行为，而且有毒的食品同时也是有害的食品；第二百三十七条强制猥亵妇女或者侮辱妇女罪，强制猥亵妇女的行为本身就是侮辱妇女的行为；第二百四十九条规定的出版歧视、侮辱少数民族作品罪，侮辱少数民族的作品通常含有歧视少数民族的内容；第二百五十条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪，煽动民族仇恨的行为与煽动民族歧视的行为很难截然的划分。因此，这类罪行不存在定罪剩余的犯罪构成事实。
6.一行为不可能造成两种危害结果的，不存在定罪剩余的犯罪构成事实。在我国刑法中，有些罪名虽然涵纳着两种危害结果，但是两种危害结果不可能同时发生的，不存在定罪剩余的犯罪构成事实，因而不发生转化的从重处罚情节。刑法第三百三十条规定的妨害传染病防治罪，其基本罪的危害行为不仅具有下列4种选择情形，而且必须以引起甲类传染病传播或者有传播严重危险为犯罪成立条件：(1)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(2)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；(2)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。无论行为人具有多少犯罪情形，都必须以引起甲类传染病传播或者有传播严重危险这两种危害结果为犯罪成立条件，由于这两种危害结果只能发生其中一种，因此该罪不存在定罪剩余的犯罪构成事实。与此同理，刑法第三百三十二条规定的妨害国境卫生检疫罪，由于其构成要件的危害结果是引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，所以，本罪也不存在转化的从重处罚情节。
四、可以转化为从重处罚情节的犯罪构成事实
根据现行刑法规定，可以转化为从重处罚情节的定罪剩余的犯罪构成事实，共涉及113种罪行，分类统计并举例说明如下：
1.犯罪构成要件涵盖多种并列选择的行为方式或者犯罪方法，具备其中任何一种便可构成该种犯罪，行为人采取多种方式、方法实施的应当从重处罚，这种情形共涉30种罪行。例如刑法第三百六十三条第一款的规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的基本罪，其危害行为就涵纳该罪名所列举的五种行为方式，行为人只要采取其中一种行为方式实施，犯罪便可成立。如果行为人采取两种以上的行为方式、方法实施本罪，应当选择危害最重的一种行为方式、方法作为定罪情节，用以充足构成要件的要求；定罪剩余的其他行为方式、方法，则转化为从重处罚的量刑情节。
2.犯罪构成要件涵盖多种并列选择的犯罪对象，具备其中任何一种便可构成该罪，行为作用于两种以上犯罪对象的应当从重处罚，这种情形共涉及32个罪行。例如刑法第二百五十四条规定的报复陷害罪基本罪，其报复陷害的对象有控告人、申诉人、批评人、举报人四种，行为人只要报复陷害其中一种对象，犯罪便可成立。如果行为人报复陷害的对象为两种或者两种以上，应当选择其中危害最重的一种作为定罪情节，用以充足构成要件的要求；定罪剩余的其他犯罪对象，则转化为从重处罚的量刑情节。
3.犯罪构成要件涵盖多种并列选择的危害结果，具备其中任何一种便可构成该罪，行为造成两种以上危害结果的应当从重处罚，这种情形共涉12种罪行。例如，刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪(基本罪)，其行为可能造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失三种危害结果，只要行为造成了其中一种结果，犯罪便可成立。如果行为人造成两种或者两种以上危害结果(后果)的，应当选择危害最重的一种结果(后果)作为定罪情节，用以充足构成要件的要求；定罪剩余的其他危害结果，则转化为从重处罚的量刑情节。
4.犯罪构成要件涵盖多种犯罪情形，具备其中任何一种便可构成该罪，犯罪人具有两种以上犯罪情形的应当从重处罚，这种情形共涉及16种罪行。例如，刑法第二百三十六条第三款规定的强奸罪，有下列情形之一的，便可构成该罪的重罪：(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(3)在公共场所当众强奸妇女的；(4)二人以上轮奸的；(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。如果行为人具有上列两种以上情形的，应当选择危害最重的一种情形作为定罪情节，用以充足构成要件的要求；定罪剩余的其他情形，则转化为从重处罚的量刑情节。
5.犯罪构成要件涵盖多种并列选择的行为方式和犯罪对象，具备其中任何一种便可构成该罪，案件具有多种行为方式或者犯罪对象的应当从重处罚，这种情形共涉及32种罪行。例如，修正后的刑法第一百九十一条规定的洗钱罪基本罪，就涵纳毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益四种犯罪对象和如下5种行为方式：“(1)提供资金账户的；(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的；(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；(4)协助将资金汇往境外的；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。”行为人只要采取其中一种行为方式直接作用于一种对象，犯罪便可成立。如果行为人以多种行为方式作用于多种犯罪对象，应当选择危害最重的一种行为方式和一种犯罪对象作为定罪情节，用以充足构成要件的要求；定罪剩余的其他行为方式或犯罪对象，则转化为从重处罚的量刑情节。
【注释】
{1}喻伟主编《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第300页。
{2}喻伟主编《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第300页。
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