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【200411037】形迹可疑型自首的司法判定
文/刘瑜
【作者单位】江苏省南通市中级人民法院
自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，也是惩办与宽大相结合刑事政策在刑法中的具体体现。根据刑法第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。”的规定，自动投案和如实供述自己的罪行是一般自首成立的两个要件。其中，自动投案是自首成立的形式要件，也是犯罪嫌疑人归案的方式之一。自动投案是指犯罪嫌疑人在犯罪以后，归案之前，自动向有关机关或个人投案的行为。{1}“自动投案对于自首成立来说是十分重要的，甚至是决定性的，不妨说自动投案是一般自首的本质特征。”{2}为正确认定自首，最高人民法院法释(1998)8号《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中还明确了“应当视为自动投案”的六种基本形态，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”即是其中之一，据此情形认定为自首的，我们称之为形迹可疑型自首。{3}在司法实践中，由于对该规定理解不同，在认定此种形态自首时往往存在较大争议，标准难以统一。对此，笔者试作简要论述，以期对形迹可疑型自首的司法判定更加准确和科学。
一、关于形迹可疑的判定
按字面意思理解，形迹可疑是指特定人的姿势神态或行为举止不正常，流露的迹象让人怀疑。由于神态和行为可疑，是一种仅凭常理和常情判断而产生的怀疑，具有较大的主观性，不同的人会有不同的认识。在司法实践中，也有不少随意扩大形迹可疑的范围，从而错误认定形迹可疑型自首成立，使犯罪分子逃脱了应受的刑罚。
笔者以为，对形迹可疑的判定应针对具体情形，首先从以下四个方面综合予以考察：第一，对行为人作出行迹可疑的判断，是基于行为人的某些表象而作出具有违法犯罪可能性的一种推断。可以说，形迹可疑是一种“没有根据的怀疑”，行为人的可疑表象与具体犯罪之间并没有客观必然的联系。对盘问人而言，形迹可疑中的这种疑惑，通常的心理状态是“这个人可能做了什么坏事？”。而对行为人而言，对此怀疑，行为人很容易作出较为合理的解释，消除盘问人的怀疑。第二，对行为人作出形迹可疑的判断，是侦察人员臆测性的心理判断，疑问的产生，往往是因为行为人的举止或神色，如表情、衣着、语言、动作等，而且这种判断仅是凭常理的推测和估计，不是也不需要以确切的事实证据为依据。第三，对行为人作出行迹可疑的判断，往往是基于侦察人员的长期办案经验、社会生活的常识、甚至是侦察人员的第三感觉。第四，对行为人作出行迹可疑的判断，通常是一种概括性的怀疑，并没有任何针对性。当然，这种怀疑可以是行为人可疑的表象同某具体犯罪毫无联系，如在例行检查时，发现盘查对象的旧提包中带有大量现金，可认定该对象为行迹可疑人；亦可以是行为人可疑的表象同某具体犯罪有相连的疑点而被盘问，如待侦破案件的犯罪嫌疑人是方形脸左脸有疤痕，在案发地附近也发现了该特征的人，即可确定为行迹可疑人，因为被怀疑对象虽然与待侦破案件有相似的疑点，但该疑点只是初步证据，而不是犯罪证据，该疑点作为证据是无法证明该人就是犯罪嫌疑人。其次，形迹可疑应区别于犯罪嫌疑。在司法实践中，两者很容易产生混淆，这也是判定形迹可疑型自首的难点和关键。表面上，形迹可疑和犯罪嫌疑只是两类不同的主体形迹可疑人和犯罪嫌疑人的外在表现；但二者具有完全不同的法律性质，在形迹可疑型自首中，自动投案的对象是形迹可疑人，而犯罪嫌疑人是刑事诉讼的当事人之一。所谓犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的客观事实或者他人提供的线索，通过逻辑判断，从而认定特定人有作案的重大嫌疑。其中，引起怀疑的事实和线索，如被怀疑对象是持有毒品、假币等违禁品，还是持有其他普通物品，往往是判断行迹可疑和犯罪嫌疑的重要依据。简而言之，“此种怀疑是否有证据，以及这种证据是否足以把行为人与某一具体的犯罪联系在一起”是行迹可疑与犯罪嫌疑二者最主要的区别。比如，公安机关排查一起盗窃案件时，在某人住处发现了与作案现场所留鞋印相同的球鞋和被窃款物，显然，侦察人员有确切的证据与该盗窃案联系起来，即可判断此人为盗窃犯罪嫌疑人，而不仅仅是形迹可疑人。
二、关于盘问应注意的问题
所谓盘问，是对违法犯罪嫌疑人的盘查、询问。根据人民警察法第九条的规定“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问。”从法条看，其中的盘问与本文论述的形迹可疑型自首中的盘问，并不完全相同。在判定形迹可疑型自首时，对盘问应注意以下三个问题：
1.盘问的主体和对象。
关于盘问的主体，根据《解释》的规定，形迹可疑型自首中，盘问的主体应是有关组织和司法机关。这里的“司法机关”除了公安机关之外，还包括人民检察院、人民法院及其派出单位，如公安派出所、检察室、派出人民法庭等。而“有关组织”的具体对象，该《解释》中没有明确规定。笔者认为，“有关组织”应当包括司法机关以外的其他国家机关，如党政机关、权力机关、军事机关等，也包括城乡基层组织，如村民委员会、居民委员会等，还包括形迹可疑人所在的工作单位等，这里盘问的主体应当与前文所述的自动投案的对象一样，应作宽泛理解。当然，在形迹可疑人主动交代自己罪行后，有关组织应及时将其转交司法机关处理。如果这些组织未将案件移交司法机关，那么对犯罪的追诉就不可能实现，即不能认定为自首。对此，我国台湾学者亦有相同观点：“倘向无侦查犯罪职权之机关自首者，以该机关移送至侦查机关时，始发生自首之效力。”{4}
关于盘问的对象，根据人民警察法第九条的规定，被盘问的对象笼统指违法犯罪嫌疑人，之后，公安部关于公安机关执行人民警察法有关问题的解释中，进一步明确了可对“行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查”。值得注意的是，《解释》中，被盘问的对象仅指形迹可疑人，二者是有区别的；而且这种盘问通常不是基于特定的目的进行，往往是常规例行检查，具有较大的偶然性。
2.笔录的形式不是判定形迹可疑型自首的关键。
有观点认为，若有关组织或司法机关制作的是盘问笔录，则行为人为形迹可疑人；若制作的是讯问笔录，则为犯罪嫌疑人。这种观点显然是片面的。根据我国刑事诉讼法的规定，讯问是刑事诉讼必经的程序，是指司法机关依照法定程序，就案件的事实和其他与案件有关的问题对犯罪嫌疑人进行审讯的一种司法行为。讯问的确仅适用于犯罪嫌疑人，并制作讯问笔录，但据上文所述，盘问可对行迹可疑或有违法犯罪嫌疑的人适用。因此，我们不能仅凭笔录的形式来判断是形迹可疑还是犯罪嫌疑，而是应审查罪行被发觉是在盘问之前还是之后，这才是判定形迹可疑型自首的关键所在。
3.对同案犯盘问时自动投案的认定原则。{5}
在司法实践中，对两名以上形迹可疑人(同案犯)盘问时，无论是采取先后盘问还是分别同时盘问，其如实交代罪行总是有先后的，我们不能因有人先交代了罪行就否定后交代者的投案自首行为。因为盘问的先后只是盘问主体的随意选择，不能因这种选择而剥夺了被盘问人自动投案的机会。因此，对同案犯在盘问过程中自动投案行为的认定，我们应采取这样的处理原则：即只要有关组织或司法机关在产生盘问的决定时并未发觉被盘问人的罪行，而被盘问人在适当的时间内主动交代自己罪行的，就应认定为自动投案。
三、两个罪行的司法裁量
1.罪行尚未被发觉的认定。
罪行尚未被发觉是形迹可疑型自首的前提条件之一，对犯罪嫌疑人罪行是否被发觉的判断，应当从以下三方面考察：(1)发觉罪行的主体与依法实施盘问、教育的主体不具有同一性。发觉罪行的主体是指特定的主体，即司法机关，而依法实施盘问、教育的主体是有关组织和司法机关。因此，即使犯罪嫌疑人的罪行已被司法机关以外的其他机关、组织、社会团体或个人发觉，但只要司法机关尚未知悉，即符合行迹可疑型自首的前提要件。司法机关认为该人形迹可疑(事实上是犯罪嫌疑人)，经留置盘问或教育后，如实交待罪行的，应当视为自动投案。如税务机关在税务检查中，发现某纳税企业财务主管神色慌张，税务机关对该人进行盘问教育后，其主动交待了虚开增值税专用发票罪行的，应视为自动投案。(2)“发觉”行为具有较强的主观性，但发觉绝不是司法人员的想象和臆测，而是具有确切的证据。我国台湾学者是这样给“发觉”下定义的，“所谓发觉，必须对犯人之嫌疑有确切之根据，得为合理之可疑者，始足当之，若单纯主观上之怀疑，不得谓已发生嫌疑。”{6}(3)尚未发觉应当与形迹可疑相辅相成。侦查人员只有依据证据和事实，如发现某人身上藏有大量毒品，而毒品是法律规定的违禁品，再通过合乎逻辑和常识地判断，产生行为人已实施了犯罪行为的合理怀疑，即可判定该罪行已被发觉。相反，如上文所述，侦察人员在盘问对象旧提包中发现大量现金，因没有其他确切犯罪证据，该对象只是形迹可疑，而不是犯罪嫌疑，只能认定为罪行未被发觉。在一定意义上，判定行迹可疑与犯罪嫌疑的关键就是被怀疑对象的罪行是否已被发觉。
区别于一般自首的基本形态，罪行尚未被发觉是指形迹可疑人的罪行未被司法机关发觉，应当包括两种情形：{7}(1)犯罪事实尚未被司法机关发现；(2)犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将相对人确定为犯罪嫌疑人。这两种情形的共同点就是相对人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，正是相对人的交代第一次确立了其犯罪嫌疑人的地位。“罪行尚未被发觉”不包括犯罪事实和犯罪人员均已被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施的情形。{8}也有观点认为，尚未被司法机关发觉的罪行应有量的要求，即如果司法机关已掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事实，且该部分罪行已符合立案的最低标准，可认定罪行已被司法机关发觉。{9}笔者认为，前者的理解具有可操作性，更符合《解释》规定六种情形视为自动投案的立法宗旨。因为我国刑法规定的一般自首的基本形态“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”立法目的是基于投案人悔过自新，因此强调犯罪嫌疑人投案的主动性和直接性；而形迹可疑型自首中形迹可疑人在被盘问教育后如实交待罪行，是视为自动投案，具有被动性，《解释》是强调司法机关的破案价值，即有利于司法机关尽早破案，减少案件侦查等司法投入。
2.对主动交代罪行的认定。
形迹可疑型自首中要求形迹可疑人经盘问、教育后，主动交代自己的罪行，与自首的基本形态一样，此类型自首同样应具备自动投案和如实交代罪行两个要件，只不过《解释》中规定的应当视为自动投案的六种基本形态，是由法律拟制的自动投案，而“如实交代罪行”，应是形迹可疑型自首的应有之义。所谓主动交代，是指形迹可疑人在有关组织或司法机关没有出示任何证据的情况下，出于自己的主观愿望自动交代自己的罪行。这种交代反映了相对人主观上具有认罪和悔罪的诚意，这也是所有类型自首成立的共同条件。如果是在出示相关证据并进行针对性讯问和教育后才交代自己罪行的，属于被动交代，不能认定为主动交代。关于如实交代罪行，应严格把握自首这一构成要件，犯罪嫌疑人必须对其所犯罪行中影响定罪量刑的关键情节作出全面并符合客观事实的供述。
【注释】
{1}关于自动投案的对象，在我国刑法学界存在不同观点，通说认为，对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院、人民法院及犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人员是自动投案的对象，也有观点认为，国家安全机关、纪检部门、工商税务等职能机关、甚至被害人都属于自动投案的对象。笔者以为，对自动投案的对象，应作宽泛理解，以鼓励犯罪分子投案自首，从而减少司法成本，有效实现刑罚目的。
{2}陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第569页。
{3}本文论述的“形迹可疑型”自首不是刑法学中自首的基本类型，只是一般自首的特殊形式。通说认为，自首分为一般自首和准自首(即余罪自首)两类；也有学者认为，一般自首和准自首仅是我国刑法总则中对自首的规定，自首还应包括第三类“特别自首”，即我国刑法第一百六十四条对公司企业人员行贿罪、第三百九十条行贿罪、第三百九十二条介绍贿赂罪中规定的三种情形。
{4}黄京平、杜强：“浅论自动投案的对象”，载中国法院网，2003年5月16日。
{5}杜强：“试论盘问下的自动投案”，载《法学杂志》2003年第3期。
{6}杜强：“试论盘问下的自动投案”，载《法学杂志》2003年第3期。
{7}杨小宁：“如何认定‘形迹可疑型自首’”，载中国法院网，2003年3月3日。
{8}应懋、周翔：“谈盘问下的自动投案”，载《政治与法律》1998年第6期。
{9}丁中辉、谢金凤：“对形迹可疑型自首的思考”，载《人民检察》2002年第1期。
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