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【200409058】析法院的有限变更指控罪名权
文/俞静尧，邵劭
【作者单位】杭州师范学院法学院
人民法院为正确适用刑罚，实现惩罚犯罪的目的，在判决时并不局限于控方指控的罪名去认定最终的罪名。我国新刑事诉讼法虽然吸收了英美法系国家当事人主义的若干长处，但从总体上看仍然属于职权主义的诉讼构造，{1}在该模式下，法官拥有极大的自主权，对证据的取舍、事实的认定及法律的适用都由法官自由判断，法官直接变更指控罪名也成为审判权的当然组成部分。
一、法院自行变更指控罪名的现状
我国法院直接改变指控罪名的现象，概括起来有以下几种情形：1.法院对控方指控的事实予以认同，在肯定这一事实为定案根据的基础上直接变更罪名，即对被告人的行为做出与控方不一致的法律评价。如法院将指控的过失致人死亡罪变更为刑罚更严厉的故意伤害罪，或者把指控的绑架罪改变为刑罚较轻的非法拘禁罪。2.法院将检察机关以同一罪名起诉的多笔犯罪事实认定为不同的罪名，从而加重或减轻了被告人的刑罚。如法院将检察机关指控的三笔抢劫事实认定为两笔抢劫、一笔抢夺，去掉了多次抢劫这一法定加重处罚情节，从而减轻了被告人的刑罚。3.法院对控方指控的事实不予否认，但却对该事实各部分的作用有不同的看法，从而在改变定案根据的基础上改变罪名。如检察机关指控被告人犯故意伤害罪，同时在起诉书中提及作为故意伤害起因的寻衅滋事行为，法院虽然对故意伤害行为和寻衅滋事行为的存在都不予否认，但对故意伤害行为和寻衅滋事行为的作用大小与指控机关有不同认识，因此法院却将起诉书指控的故意伤害罪予以否定，将起诉书附带提及的作为故意伤害的起因的寻衅滋事行为直接定为寻衅滋事罪。4.法院对检察机关指控的事实和罪名都予以认同，但同时对作为该罪行相关的其他事实也认定为其他的犯罪，从而将检察机关指控的犯罪从一项增加为两项。如检察机关指控被告人犯故意伤害罪，并提出犯罪起因是被告人在寻衅滋事时被制止，从而对制止者怀恨在心，此后寻机对制止者故意伤害。法院对故意伤害的事实和罪名都认同，但同时对故意伤害起因的寻衅滋事行为也定罪处罚。
上述四种情况，法院自行变更的罪名所依据的事实都是检察机关起诉中提到的事实，指控机关与法院对事实的存在没有异议，但对事实的性质、作用和社会危害程度有不同的认识。这四种情况可以分为两类：前两种情形属于一类，法院只是改变了罪名，而没有改变定罪的事实根据；后两种情形属于另一类，法院针对控诉机关没有作为犯罪指控的事实做出了有罪裁判。
二、法院自行变更指控罪名的法理阐释
笔者认为，赋予法院具有一定的自行变更指控罪名权既是审判实践的需要，又有科学的理论基础。
程序公正和诉讼效率协调的理论基础。程序公正包括裁决主体的中立性、纠纷各方当事人诉讼地位的平等性和诉讼各方当事人在裁判者面前有充分的机会和充足的手段陈述自己的诉讼主张的充分性。{2}这就要求当事人要有适当的诉讼防御手段，当事人有权提出自己的诉讼主张并有权反驳对方的主张。为保障诉讼防御手段的落实，要保证当事人有充分的时间来展开诉讼攻防。从这个角度讲，法院不能自行变更指控的罪名，因为变更指控罪名意味着削弱了被告人的诉讼防御手段。但从另外一个角度讲，若为了被告人辩护权的充分行使，在法庭审理认定罪名与指控罪名不一致的情况下，直接判决指控罪名不成立而宣告无罪，这对作为被害人一方的当事人而言也是不公正的。“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”{3}如果为了实现对被害人这一公正而设计一律由控方撤销指控，再重新起诉的程序，姑且不论是否违反一事不二审的原则，单就这漫长的诉讼时间也是不符合诉讼效率的要求的。司法效率是重要的法律价值理论，是现代司法理念，“在分析权力分配时，也要考虑法律和行为的经济性。”{4}在追求公正的同时必须追求效率。但程序公正与司法效率之间既是统一的，又是矛盾的。“没有公正的效率是零效率和负效率；没有效率的公正是是迟到的公正，不是真正的公正。但是，也不可否认公正和效率有时候是矛盾的。过于强调公正会影响效率，过于强调效率会影响公正。我们必须把握公正与效率的最优化关系：效率不得对抗基本公正，非基本公正应该服从于效率。”{5}法院变更指控罪名制度的设计必须协调这对矛盾，使公正与效率达到平衡。笔者认为，在我国法院变更指控罪名的四种情况中，前两种情况法院可以变更指控罪名，后两种情况法院不能变更指控罪名。而对前两种情况，若法院拟变更的罪名的刑罚低于指控罪名的刑罚时，在被告人无异议的情况下，法院可以径行改变；但在法院拟变更指控罪名为另一具有更重的刑罚的罪名时，要给被告人以反驳的准备时间，必须延期开庭。
诉讼职能相分离的理论基础。现代刑事诉讼中的职能分离是刑事诉讼的基本理论，但应该对这一理论的进行全面的理解。首先，要求控诉、辩护和裁判三项诉讼职能必须由三方独立的诉讼主体分别承担，而不能仅由两方或一方诉讼主体予以承担。控诉和裁判职能不能由同一机关承担。为防止诉讼职能的集中，任何一方不得独立承担或协助承担其他诉讼主体的诉讼职能。这一要求集中体现在控告原则上。控告原则要求刑事追诉权和裁判权由不同的专门机关各自独立行使，法院不得实施侦查、起诉等追诉活动；法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉后才能开始；法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于起诉书所明确记载的对象和范围，法院不得超越起诉书的范围，不得对起诉书未载明的案件事实进行调查。从这一点上看，法院不得自行变更指控罪名。其次，诉讼职能分离还包括检察机关的起诉意见和结论对法院的裁判不具有预先的约束力，裁判结论只能建立在法庭审理的基础上。{6}法院审理的对象是起诉书所记载的事实，但并不是孤立的、纯粹的指控罪名。从这一点上看，法院具有一定程度的自行变更罪名的权力，这是法院行使裁判权的组成部分。最后，诉讼主体不得实施不利于其诉讼利益和目标实现的诉讼行为。主要是指法官为实现其对案件的最终裁判的诉讼目标，就应当保持中立性，不得对被告人带有偏见，不重视被告人的辩护意见，仅依据控诉方的控诉证据就对被告人做出裁判。在控方指控罪名的基础上，若辩方的意见有理，法院就应予以采纳，只要变更的罪名经过法庭辩论，法院不应受指控罪名的约束。
定罪机制的理论基础。所谓定罪，国外有的学者将它表述为“确定被审理的作为(或不作为)同法律所规定的犯罪构成相符合”。{7}我国有的学者将它表述为“人民法院按照刑事诉讼程序，确定被审理的案件事实与刑法中所规定的犯罪概念和犯罪构成是否相符的活动”。{8}定罪的主体只能是人民法院，而侦查机关和检察机关在各自的阶段所作的有罪认定，只是程序上的认定，并无实体上的意义。因为对侦查机关的认定，检察机关可以做出不起诉决定；对检察机关的不起诉决定，被害人可以直接向法院提起诉讼；对检察机关的有罪认定，法院可以做出无罪判决。定罪的事实根据只能是被审理的案件事实。法院只能针对法庭审理的事实对被告人定罪，而法庭审理的事实不仅包括控方指控的罪名所依托的基础事实，而且包括基础事实的起因或基础事实涉及的其他事实，只要在起诉书中提及，且在法庭审理中进行了调查认定，就可以作为定罪的事实根据。定罪的法律依据是实体法所规定的各个具体犯罪的构成要件。定罪的目标是确定被审理的案件事实是否符合法律规定的犯罪构成，而这一目标的实现表现为一个循序渐进的过程，一是确定案件事实，二是寻找案件可能适用的法律依据，三是综合评判案件事实是否符合犯罪构成。定罪的目标是确定案件事实是否符合犯罪构成，而不是确定其是否符合控方指控的罪名的犯罪构成，它有一个寻求路径的出发点和过程问题。因此，从实体的角度讲，法院最终确定的罪名不应受控方指控罪名的限制。
公诉效力的理论基础。公诉权只是一项司法请求权，不具有实体裁判的权能，实体裁判要由接受请求的主体即人民法院来进行。公诉权是一种诉讼权，即程序性权利，其对人和物的处置，是为了实现实体裁判和处置所采取的临时性措施。起诉书指控某人犯有某罪只是确认其涉嫌某罪名，而非确定某罪名，其行为是否构成犯罪，构成何罪，都还处于一种不确定的状态。如果说法院不能变更指控罪名的话，那么就是说犯罪嫌疑人的行为构成何罪的确定权是由公诉机关行使，而不是由人民法院行使，这显然不符合法院独立行使审判权的要求。
三、我国法院变更指控罪名制度的完善
首先，可以实行诉因预备性记载制度。诉因的预备性记载是指对于某诉因要求有罪判决，但考虑到该请求可能被否定，就同时要求对下位性的另一诉因也请求判决有罪。这样就可以扩大起诉书记载的犯罪事实的范围，从而扩大法院审理的范围，为法庭审理该事实打下基础。下位性的诉因在法庭上经过双方的辩论，也保障了被告人的辩护权的实现，不至于使被告人未曾预料也未曾辩驳的事实，成为法院裁判他罪的根据。
其次，灵活运用并进一步充实公诉变更制度。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》使我国基本上确立了公诉变更制度。该规则第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中所叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉。”根据该规定，人民检察院发现指控事实不符合庭审查明的事实时，可以变更起诉，对这种变更，既可以理解为是变更指控事实，也可以理解为变更指控罪名。因此出庭支持公诉的检察人员若能灵活运用这一规定，可以避免法院直接改变罪名时实体真实与程序公正难以兼顾的两难境地。同时，法律应规定法官的建议变更起诉的义务。这也是发现诉讼真实以及诉讼效率的要求。
再次，建议立法明文规定法院自行改变罪名的权限和程序，确立法院的有限变更指控罪名权。笔者认为，在建立实行诉因预备性记载制度和有效运用公诉变更制度的基础上，由立法机关对法院有权变更指控罪名的情形予以列举式规定，并且规定相应的措施保障被告人辩护权的行使，从而建立一种法院有限变更指控罪名的制度框架。
【注释】
{1}参见李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年版，第164页。
{2}左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第37页。
{3}查士丁尼著，张企泰译：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆1984年第1版，第1页。
{4}[美]布坎南著，平新乔、莫扶民译：《自由、市场与国家——八十年代的政治经济学》，上海三联书店1989年版，第133页。
{5}沈德咏、张根大著：《中国强制执行制度改革》，法律出版社2003年8月第1版，第89页。
{6}参见陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235页。
{7}[前苏联]特拉依宁著：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第4页。
{8}苗生明：《定罪机制导论》，中国方正出版社，2001年版，第13页。
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