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【200407039】略论酌定从轻情节
文/绳万勋
【作者单位】湖北省襄樊市中级人民法院
量刑情节，指法律规定的定罪事实以外的，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在决定处刑从宽、从严或者免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。{1}以量刑情节是否由刑法明确具体规定为标准，可将其分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是指刑法明文规定的，在量刑时必须予以考虑的情况，既包括刑法总则规定的各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则规定的特定犯罪适用的情节。酌定量刑情节是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神、司法解释和审判实践经验，在量刑时也应当考虑的情况。{2}酌定量刑情节又可分为酌定从轻情节和酌定从重情节。刑法理论界对法定量刑情节论述较多，但对酌定量刑情节论著较少，或者虽有涉及但不够深入；司法实务界也往往对法定量刑情节很重视，但容易忽视酌定量刑情节。本文将对酌定量刑情节略作探讨，因酌定从重情节相对较少，本文主要探讨酌定从轻情节，以期能促进对酌定量刑情节理论研究的深入，增强司法实践对酌定量刑情节的重视和运用。
一、关于酌定量刑情节是否具有法定性之争
酌定量刑情节是否具有法定性，我国刑法学界争议颇多，将这些观点归纳起来，大致可分为肯定说和否定说两类。肯定说认为，酌定量刑情节“并非法律或者说刑法没有规定，而是刑法没有明文具体规定”，{3}因此酌定量刑情节仍具有法定性。否定说认为，酌定量刑情节不是“法律规定”的，或者不是“法律明文规定”的，而是人民法院根据“立法精神、司法解释和刑事政策”在审判实践中总结出来的。笔者赞同否定说，理由如下：
1.肯定说的依据难以成立。归纳起来，肯定说的理由主要有：(1)酌定量刑情节由法律明文规定是罪刑法定原则的必然要求，如果不由法律明确加以规定，将使刑罚的裁量游离于法律之外，违背了罪刑法定原则；(2)酌定量刑情节可以由法律明确加以规定；(3)肯定酌定量刑情节的法定性，具有充分的法律依据；(4)肯定酌定量刑情节的法定性，具有重要的现实意义。{4}上述理由均可以辩驳：首先，酌定量刑情节是否由法律加以规定，与罪刑法定原则无关。罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚，包括罪之法定和刑之法定，具体指对什么行为是犯罪，对犯罪处以何种刑罚应由法律预先明文规定。同时，我国刑法对绝大多数犯罪采用的是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。因此，人民法院根据犯罪的具体情节(包括酌定情节)，在法律规定的幅度内裁量刑罚，是符合罪刑法定原则的。其次，酌定量刑情节种类繁多，内容繁杂，实践中富于变化，因此，难以由法律作列举式规定。再次，肯定论者依据刑法第三十七条、第五十二条、第六十一条及第六十二条第二款的规定，得出酌定量刑情节具有法定性的结论，笔者认为也值得商榷。诚然，上述刑法规定中的“情节”、“犯罪情节”或“特殊情况”，包括酌定量刑情节甚至仅指酌定量刑情节，但不可否认的是，上述规定均属概括式规定，与法定量刑情节的规定迥然不同。最后，所谓肯定酌定量刑情节的法定性的现实意义，无非是指引起人们对酌定量刑情节的重视和运用。难道肯定酌定量刑情节的法定性就是重视，否定其法定性就意味着不重视了吗？也很难让人信服。
2.酌定量刑情节与法定量刑情节具有显著区别。这主要体现在以下三个方面：一是法律规定的方式不同，如前所述，刑法对酌定量刑情节的规定是概括式的，而对法定量刑情节规定是列举式的，如刑法第二十七条第二款关于从犯的规定，“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”，明确而具体。因此，如果说酌定量刑情节作为一个整体是有法律依据的话，那么，单个的酌定量刑情节，如积极退赃、认罪态度较好等，是缺乏具体法律规定的，只能由人民法院“酌情”适用，酌定量刑情节之所以称为酌定量刑情节，原因也在于此。正是从这个角度看，笔者认为酌定量刑情节不具有法定性。二是酌定量刑情节都是单功用情节，而法定量刑情节既有单功用情节，也有多功用情节。单功用情节是指从功能和适用上均呈现单一性的量刑情节，如法律规定累犯从重，即对于累犯只能从重处罚，不能加重处罚。多功用情节是指从功能到适用上都呈现多样性的情节，如法律规定对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。因此对于从犯既可以从轻处罚，也可以减轻或者免除处罚。同一情节具有三种不同的处罚功能，这种多功能、多选择的量刑情节即为多功用情节。{5}一般来讲，酌定情节只具有从重处罚或从轻处罚的功能，为单功用情节。如果案件只有酌定情节而无法定情节，则只能作为单功用的从重或从轻情节使用，不能赋予其多功用性。虽然在某些时候，可以根据酌定情节减轻处罚，刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。但这只是例外情况，应从严掌握。三是酌定量刑情节都是“可以”型情节，而法定量刑情节既有“可以”型情节，也有“应当”型情节。应当型情节是指法律规定对量刑结果必然产生影响的情节；可以型情节是指法律规定对量刑结果或然产生影响的情节。{6}对于应当型情节，法官在裁量刑罚时必须考虑，并且要对量刑的轻重产生实际的影响。而且一般来说，在没有其他情节的情况下，如果被告人的犯罪行为中有应当从宽处罚情节的，不论所犯罪行多么严重，社会危害性多大，均不能对其判处该罪的法定最高刑；反之，如果有应当从严处罚情节的，不论所犯罪行多轻，均不能对其判处法定最低刑。对于可以型情节，法官在裁量刑罚时，既可以根据这些情节决定处刑的轻重，也可以不根据这些情节决定处刑的轻重。同时，酌定量刑情节作为可以型情节的一种，与法定量刑情节中的可以型情节也有所不同。法定量刑情节中的可以型情节尽管可以对量刑结果产生影响，也可以不产生影响，但是，法律规定这种情节是带有倾向性的，{7}除个别例外情形，如罪行特别严重可排除自首的适用，原则上应当根据这些情节决定对犯罪人从宽或从严处罚。酌定量刑情节则不必然，多数酌定量刑情节在适用上具有随意性。
二、酌定量刑情节的地位和作用
酌定量刑情节与法定量刑情节的地位和关系，也是个有争议的问题。有的学者认为，当案件中法定量刑情节与酌定量刑情节并存时，应按法定量刑情节优于酌定量刑情节的原则处理。{8}酌定情节与法定情节相比影响量刑的能力相对较弱。{9}有的学者则提出截然相反的观点，认为酌定量刑情节是基本量刑情节，它存在于任何具体案件中，对量刑起决定作用，在量刑中居主导地位；而法定量刑情节是特别量刑情节，不具有普遍性，在量刑中居从属地位。{10}笔者认为，两种观点之所以截然相反，是因为没有注意到酌定量刑情节的多层次性和多样性，从不同角度得出了不同的结论，因而都有失偏颇。如果把酌定量刑情节划分为作为量刑基础的酌定量刑情节和一般的酌定量刑情节，上述问题将迎刃而解。
1.就作为量刑基础的酌定量刑情节而言，酌定量刑情节较法定量刑情节更具有普遍性和应当适用性。对酌定量刑情节进行分类考察，我们就会发现酌定量刑情节明显可分为两大类或两个层次，一类是作为量刑基础的酌定量刑情节，是指在定罪的基础上，作为裁量刑罚基础的一些事实情况，这样的情节主要有犯罪行为的方式与犯罪结果的质和量。另一类是一般的酌定量刑情节，是指决定量刑基础之外的酌定情节，包括犯罪的时间、地点、对象、犯罪的目的与动机、犯前表现与犯后态度等情况。如前所述，我国刑法绝大多数犯罪是相对确定的法定刑，在法定刑幅度之内，刑罚如何裁量？在没有法定情节的时候，在法定刑的哪个较小的范围选择刑罚，在有法定量刑情节的时候，从宽，宽到什么程度？从严，严到什么程度？都面临着确定一个量刑的基础的问题，这个问题法定刑本身无法解决，法定情节也无法直接解决。这就需要选定一些情况作为量刑的基础，这些情况不是由法律规定的，而是由司法机关根据不同的具体犯罪掌握的情节，这些情况就是决定量刑基础的酌定量刑情节。如抢劫罪中暴力程度和抢劫数额，盗窃罪中盗窃数额，交通肇事罪中的违章程度和伤亡人数，故意伤害罪中手段和伤害后果等等。举个例子来说明这个问题，犯盗窃罪数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑。假定某地数额巨大的标准是1万元至5万元，甲盗窃1万元，乙盗窃4.5万元，二人都应在3至10年的幅度内量刑，甲被判处有期徒刑3年，乙被判处有期徒刑9年。一般地说，在没有其他法定情节的情况下，这个裁判结果是适当的，但二者相差如此悬殊，就是因为盗窃数额这个量刑的基础在发生作用。从这个例子也可以看出决定量刑基础的酌定量刑情节在适用上的普遍性，可以说，只要是相对确定的法定刑，只要有不同的刑种和幅度，酌定量刑情节就必然发生作用。因此，有的学者指出，在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。{11}这是有道理的。
2.作为量刑基础的酌定量刑情节对量刑的作用一般应大于法定情节。仍以上述案例来说明这个问题，甲盗窃1万元，且系累犯，乙盗窃4.5万元。甲正常情况下罪该判处3年有期徒刑，考虑累犯情节可判处有期徒刑5年，仍低于乙的有期徒刑9年，这里，累犯的趋重功能小于酌定从重情节。或者反过来，甲盗窃1万元，乙盗窃4.5万元但有自首情节，乙罪该判处有期徒刑9年，考虑自首情节可判处有期徒刑7年，仍远高于甲的有期徒刑3年，这里，自首的趋轻功能小于酌定从轻情节。因此，作为量刑基础的酌定情节决定了刑罚的基础，而法定量刑情节只能是在此基础上趋重或趋轻。就是说，不能片面强调、夸大某一个法定的从重或者从轻处罚的情节，使它孤立地起决定性作用。{12}这不符合罪刑相适应原则。
3.通常情况下，一般的酌定量刑情节对量刑的作用要小于法定量刑情节，尤其要小于应当型情节。法定量刑情节是由法律明文规定的，裁量刑罚时必须考虑的因素。法律之所以将某种情况规定为法定量刑情节，而没有将一般的酌定情节法定化，是有所选择的，自然是因为法定量刑情节在决定行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度上具有更明显的作用，因而显得更重要。比如，对于罪行极其严重的故意杀人犯而言，不能因为有初犯、系民事纠纷引起等酌定从轻情节而不判处死刑；但如果被告人系未成年人，则当然不能判处死刑。因此，有的学者认为，酌定量刑情节较法定量刑情节对量刑的影响具有更高的效力层次，{13}如果指作为量刑基础的酌定量刑情节而言，是成立的，但如果是概而言之，则难免有以偏盖全之嫌。
4.少数情况下，酌定量刑情节的作用可能大于法定量刑情节。以阎留普、黄芬故意杀人案为例，1989年5月2日晚10许，被告人黄芬被本村村民阎建立强奸，其夫阎留普发觉后与阎建立厮打，被阎建立用匕首刺伤。阎建立作案后潜逃。为给阎留普治伤，阎留普的家人牵走阎建立家的耕牛充抵医疗费。后阎建立被数罪并罚判处有期徒刑10年。1997年11月阎建立出狱后，以讨要耕牛为名，多次向阎留普及其兄弟勒索钱财，还多次拦截、威胁被告人黄芬。1999年2月，经人调解，阎留普之兄阎聚普付给阎建立1900元，但阎建立不肯罢休，以其母牛每年可生一头牛犊为借口，另索要现金8000元，并扬言如不给钱就要杀阎留普全家，阎留普下跪求饶亦无济于事。为此阎留普一家终日提心吊胆，不敢在家居住。2000年1月12日凌晨6时许，阎建立来到阎留普夫妇临时住所威胁、索要钱财，阎留普用事先准备好的粪叉将阎建立打倒在地并将阎建立按住，黄芬则持菜刀朝阎建立身上砍，刀被阎建立夺走后，黄芬又拿起粪叉打了阎建立数下。阎留普让黄芬拿来其事先准备好的杀猪刀，朝阎建立背部、胸部、头、面部猛刺十余刀，阎建立被刺破心脏，因失血性休克而死亡。二被告人作案后即向公安机关投案自首。2000年4月3日，阎留普被判处有期徒刑6年；黄芬被判处有期徒刑2年，缓刑3年。{14}本案中，二被告人处刑均比较轻，被告人阎留普只有自首一个法定从宽情节，被告人黄芬有自首、从犯两个法定从宽情节。假定本案没有被害人严重过错这一酌定情节，而是一起一般的故意杀人案，仅有这些法定情节，不可能判处如此轻的刑罚。很显然，酌定情节对本案的量刑发生了重要作用，其作用超过了法定情节。
三、酌定从轻情节的种类
一般认为，酌定量刑情节包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间地点、犯罪结果、犯罪对象、犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度等几个方面。{15}在上述几个方面，犯罪的时间地点和犯罪对象一般只能产生酌定从重的效果，如在公共场所实施寻衅滋事行为比在僻静的地方实施寻衅滋事行为的社会危害性要大；在预防、控制突发传染病疫情期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，要比平时生产、销售假冒伪劣商品及假药、劣药的社会危害性要大；侵害病人、残疾人、未成年人、老人、怀孕妇女等弱者比侵害一般人严重；侵犯救济款物比侵犯一般财产严重等。由于酌定从轻情节种类繁多，全部予以列举，无一遗漏，恐怕不现实。根据审判实践和有关司法解释，酌定从轻情节主要有以下几类。
1.赔偿被害人的损失。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(下称《座谈会纪要》)提到，“被告人的民事赔偿情况可作为酌定的量刑情节。”最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》4条规定，“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。通过总结审判实践经验，以正式司法解释的形式予以确认。
2.退赃、退赔。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》5条规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。需要说明的是，赔偿损失和退赃、退赔是不同的，赔偿损失是赔偿被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为毁损而遭受到的物质损失，可以通过刑事附带民事诉讼解决。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途经解决，而不能提起刑事附带民事诉讼。
3.被告人认罪。最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》9条规定，“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”
4.被害人一方有过错。上述《座谈会纪要》提到，“对于被害人一方有过错或对矛盾的激化有责任，……一般不应判处死刑立即执行。”《座谈会纪要》仅提到了故意杀人案件，但实践中不限于此，在伤害案件中运用也比较普遍。
5.如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行。此种情形不能认定自首，但根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》4条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”
6.揭发同案犯的共同犯罪事实。这种情形不能认定立功，但根据上述司法解释第6条的规定，“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。”
7.犯罪动机。犯罪动机反映被告人的主观恶性，因而应当成为酌情考虑的量刑因素。上述《座谈会纪要》提到，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”犯罪动机的酌定从轻作用应当也不限于故意杀人案件，比如，因生活困难而实施盗窃等侵财犯罪在量刑上也应当酌定从轻处罚。
8.间接故意。将故意犯罪区分为直接故意和间接故意，虽然是一种法定分类，但法律并未规定间接故意可以从轻处罚，因而只能是一种酌定情节。直接故意是希望危害社会结果的发生，而间接故意是放任危害社会结果的发生。希望与放任，在意志程度上是存在明显区别的，希望的犯意明显而坚决，放任的犯意模糊而随意，正是在这一点上，体现出直接故意与间接故意主观恶性的差别。{16}但也有学者对此持不同观点，认为，在恶劣程度上，不能认为直接故意的场合的行为人的主观恶性必然大于间接故意场合行为人的主观恶性，并进而认为对直接故意犯罪的处罚必然要重于间接故意犯罪。{17}对此，笔者认为应当根据间接故意犯罪的不同情况具体分析。间接故意犯罪主要有以下几种情况，一是行为人追求某一犯罪目的而放任另一危害结果的发生；二是行为人追求一个非犯罪目的，但在行为过程中放任某种危害结果的发生。{18}三是在突发性犯罪中，行为人不计后果，放任严重结果的发生。在上述几种情况中，只有第一种情形不宜认为行为人的主观恶性小。《座谈会纪要》提到，“在直接故意与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性是不同的，在处刑上也应有所区别。”
9.抢救被害人。抢救被害人是一种悔罪表现，因而可以作为酌定从轻的情节。
10.初犯和偶犯。初犯是指初次实施犯罪行为的人；偶犯是指偶然实施犯罪行为的人。偶犯虽然也是第一次实施犯罪行为，因而往往同时也是初犯，但在初犯这个概念中强调的是第一次实施犯罪行为，是相对再犯而言的；而在偶犯这个概念中强调的是实施犯罪行为的偶然性这一特征，是相对惯犯而言的，因此二者之间有细微的差别。初犯，由于是第一次实施犯罪，因而犯罪的习癖尚未养成，可改造性较大；偶犯，犯罪人之所以实施犯罪，往往是利用了某些客观条件，如果这些条件不具备，犯罪行为未必发生。{19}因此，二者都可以作为酌定从轻情节。《座谈会纪要》提到，“对盗窃犯罪的初犯……应当注意体现刑事政策，酌情从轻处罚。”
11.发生在近亲属之间的犯罪。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》1条第(4)项规定，“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”对发生在近亲属之间的伤害等其他犯罪，一般也可以根据被害人的态度对被告人酌情从轻处罚。
12.一贯表现。犯罪分子的一贯表现是反映犯罪人的人身危险性的情节，对量刑有一定的影响。如果犯罪分子一贯遵纪守法，表现较好，偶尔失足犯罪，应予宽大处理。{20}
13.自动投案。自动投案并能如实供述自己的罪行的，是自首，属法定情节。因此，此处的自动投案仅指虽自动投案但不能如实供述自己的罪行，或者先如实供述后又翻供的情形。这种情形不完全符合自首的条件，但犯罪嫌疑人自动投案，有利于案件的及时侦破，节约司法资源，可酌情从轻处罚。
【注释】
{1}陈兴良、莫开勤：“论量刑情节”，载《法律科学》1995年第2期。
{2}王海波：“阎留普、黄芬故意杀人案”，载《刑事审判参考》第2卷。
{3}陈兴良主编：《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社2000年版。
{4}许利飞：“略论酌定量刑情节”，载《国家检察官学院学报》1999年第3期。
{5}韩武卫：“刑事案件量刑情节分类”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2001年第2期。
{6}马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版。
{7}马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版。
{8}马克昌主编：《刑罚学全书》，上海科技文献出版社1993年版。
{9}韩武卫：“刑事案件量刑情节分类”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2001年第2期。
{10}赵秉志等编写：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版。
{11}马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版。
{12}高铭暄：“论量刑的一般原则”，载《中国政法大学学报》1983年第1期。
{13}许利飞：“略论酌定量刑情节”，载《国家检察官学院学报》1999年第3期。
{14}王海波：“阎留普、黄芬故意杀人案”，载《刑事审判参考》第2卷。
{15}陈兴良著：《刑法适用总论》(下卷)，法律出版社1999年版。
{16}陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版。
{17}{18}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版。
{19}{20}陈兴良著：《刑法适用总论》(下卷)，法律出版社1999年版。
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