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【200406015】贩卖、运输毒品犯罪未完成形态的认定
文/杨志刚
【作者单位】云南省昆明市中级人民法院
毒品犯罪是指与毒品有一定联系的并且规定在我国现行刑法第六章第七节中的特定犯罪。而贩卖、运输毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品的行为。本罪具有如下构成特征：1.本罪侵犯的客体是国家毒品管理制度。本罪的犯罪对象是毒品。2.本罪客观方面，表现为行为人实施了贩卖、运输毒品4种行为之一。本罪为行为犯，贩卖、运输毒品，无论数量多少，都应以本罪追究刑事责任。3.本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪在主观方面为故意。行为人的目的与动机如何，并不影响本罪的成立。毒品犯罪是否存在犯罪预备、未遂、中止是审判实践中颇具争议的问题，而根据刑法第三百四十七条规定的贩卖、运输两种典型的毒品犯罪构成的主客观要件来分析，毒品犯罪是行为犯，行为犯就应该存在行为人未实施完毕犯罪行为所要达到的法律要求，从实施预备行为开始，直至着手实施实行行为犯罪结果未发生前的阶段，由于主客观原因的影响和作用，常常发生犯罪停顿的情况，从而出现毒品犯罪未完成形态的三种情形——犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。
一、贩卖、运输毒品罪犯罪预备的认定
毒品犯罪存在着犯罪预备，但在确定毒品犯罪的预备阶段的时候，关键的问题还是要让思维回到最根本的刑法概念上来。刑法第二十二条第一款规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。该条款对犯罪预备进行了表述，并揭示了犯罪预备行为的主观和客观特征，但并非是对犯罪预备形态所下的定义。根据刑法的规定和有关的刑法理论，犯罪预备形态是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。{1}毒品犯罪过程非常的社会化，存在“产、供、销”的营销手段，需要对毒品的有效控制、具体实施毒品犯罪的行为人、买卖双方认可的市场。为促成毒品犯罪的完成，在整个过程当中，首先必然存在为实施毒品犯罪购买交通工具、包装物、组织资金、毒品制剂等准备犯罪工具的行为；其次也必然存在为实施毒品犯罪调查犯罪场所、时机，准备实施的手段、排出障碍，勾引、收买集结共同犯罪人，拟定犯罪计划等创造便利条件的行为。根据毒品犯罪的实际情况，笔者仍将重点放在刑法第三百四十七条规定的贩卖、运输两种典型的毒品犯罪来进行阐述。
（一）贩卖毒品罪犯罪预备的认定
贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品购销活动的管理制度和人民的生命健康。贩卖毒品罪的主体是一般主体。根据刑法第十七条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人犯贩卖毒品罪，要承担刑事责任。单位也可构成贩卖毒品罪的主体。贩卖毒品罪的主观方面只能由故意构成，即明知是毒品而销售或以贩卖为目的进行收购。毒品犯罪预备的存在，应该是比较特殊的类型，在我国的司法实践中它应该是理论界及实务界都比较陌生的形式。笔者根据云南省的具体司法实践作一些探讨，以期得到更多的帮助和指正。
贩卖毒品罪的预备形态，指为贩卖毒品罪的实行进行准备工具、创造条件的预备行为，由于行为人意志以外的原因未能着手实施贩卖毒品行为的犯罪停止状态。
改革开发以来，随着毗邻毒品产地“金三角”的云南省边境贸易日益繁荣，国际毒品交易也借道云南省开辟“中国通道”，国内外的贩毒分子受暴利的驱使，携带巨款到云南昆明、大理及边境地区主动购买毒品。为制止人民币外流，防止毒品流入境内造成危害，挽救毒品犯罪分子，在云南省的禁毒工作中，确立了“毒品预谋案”的形式，即在得知行为人持款寻购毒品，但未找到货源时，由“特情”将公安机关在案前已查获的毒品贩卖给行为人。这就是所谓的“假卖成交”，公安人员或“特情”以毒品作为诱饵，向他人出卖毒品，然后安排人赃俱获。特别强调的是只有在证明行为人确有毒品犯罪的犯意前提下，才能构成犯罪。
审判实践中，贩卖毒品罪的犯罪预备只存在于两种形态：
1.为实施贩卖毒品罪准备工具的行为。贩卖毒品罪的犯罪工具包括毒品犯罪分子为了贩卖毒品准备称量工具、交通工具等为了进行毒品犯罪活动所用的一切器械物品。根据刑法的规定和有关的刑法理论，犯罪预备形态是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，指行为人为实施犯罪准备工具，制造条件的行为。我国刑法坚决摈弃思想犯罪，认为只有犯意表示尚未实施犯罪行为，不具备社会危害性的，不能认定为犯罪和处以刑罚。毒品犯罪的根本形态是行为犯，如果仅存有毒品犯罪的故意，而未实施毒品犯罪的具体行为，或者仅有犯意但具体的犯罪行为均是在侦查人员或特情人员的协助下实施准备犯罪工具的行为，是不能确定构成犯罪的。因为犯意表示与犯罪预备有原则区别，犯罪预备行为存在社会危害性，但犯意表示无论从主观意图还是客观表现上来看，都不存在社会危害性。
2.为实施贩卖毒品罪创造条件的行为。在贩卖毒品罪的审判实践当中，可把这类预备行为概括为三种情况：其一，筹集或携带巨额资金，在云南省内主动寻找毒品卖主，预付购毒定金；其二，纠集参与人员进行犯罪预谋；其三，主动与卖主商谈毒品价格、种类、质量，约定交货时间、地点，预谋购买毒品数量达到法定的毒品预备案件的标准。犯罪预备行为的实施是行为人已经产生了犯罪的意图和目的，为了顺利地着手实施和完成犯罪而发动和进行犯罪预备行为。行为人是在开始实行行为前被迫停止下来，并且停止犯罪行为是由于行为人意志以外的原因，而不是自愿的。
（二）运输毒品罪犯罪预备的认定
运输毒品罪，是指违反国家对毒品的管制法规，利用交通工具或用人工或者其他方法在我国境内非法携带、运输毒品的行为。运输毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管制法规，直接侵犯的客体是国家对毒品运输的管制。运输毒品罪的客观方面表现为，利用人力、畜力或各种交通工具或者邮政运输的方式，将毒品从我国境内从甲地运送、携带、转移或邮寄、托运至乙地的行为。运输毒品罪的犯罪主体是一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。运输毒品罪的主观方面表现为故意犯罪，包括直接故意和间接故意。我国刑法规定对预备犯可以比照既遂犯予以从宽处罚。在实践中，运输毒品犯罪的预备行为具有相当大的社会危害性，如不进行惩处，势必纵容犯罪。对运输毒品犯罪的预备形态进行探讨，具有一定的现实意义。
运输毒品罪的犯罪预备形态，是指为运输毒品罪的实行进行犯罪预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实施运输毒品罪的实行行为的犯罪停止状态。处于这一状态的行为人，是运输毒品罪的预备犯。根据司法实践，构成运输毒品罪的犯罪预备形态，应当同时具备三个特征：
1.行为人开始为运输毒品罪的实行进行犯罪预备行为。运输毒品罪的犯罪预备行为，是行为人产生实施运输毒品罪的故意后，在其预备犯罪的故意和目的的支配下实施的为运输毒品罪的实行创造便利条件的行为。其表现形式通常有两大类：（1）为运输毒品罪的实行准备工具。这是较常见的预备行为。例如，行为人为运输毒品事先准备交通工具，偷窃枪支、弹药或者其他具有杀伤力的危险物品等。这类行为属于准备犯罪工具的行为范畴。但如果行为人为运输毒品而去偷窃客车、拖拉机等交通运输工具，根据刑法规定和刑法理论，该情况应按照牵连犯的原则处理。以盗窃罪定罪处罚，不应当再追究运输毒品罪预备行为的刑事责任。（2）为运输毒品罪的实行制造其他便利条件。为运输毒品罪的实行准备工具就其所起的作用来说，也就是为顺利实施犯罪创造条件。因此，为运输毒品罪的实行制造条件是指准备犯罪工具以外的其他犯罪的实施创造条件的行为。包括行为人为实施运输毒品罪而事先采取的各种必要的措施和行为，具体包括：第一，事先勾结或邀约他人同自己一起运输毒品。第二，共同犯罪人以口头或书面形式商定实行犯罪的时间、地点、方法、犯罪人之间的分工。第三，事先勘查、选择运输毒品的犯罪路线。第四，调查运输毒品的理想场所。
2.行为人尚未着手实施运输毒品罪的实行行为。此特征是运输毒品罪的预备形态与犯罪后的各种完成与未完成形态明显的客观区别所在。如果已经着手实施运输毒品的实行行为的，只能构成运输毒品罪的未遂、既遂以及实行阶段的中止等犯罪形态。运输毒品罪的实行行为，就是运输毒品罪犯罪构成的客观要件行为，即运输毒品的行为。一旦行为人开始实施运输毒品的行为，其行为的性质从运输毒品犯罪的预备转化为运输毒品犯罪的实行行为。
3.尚未着手实施运输毒品的实行行为是由于行为人意志以外的原因。该特征是运输毒品罪的预备形态区别于运输毒品罪实行行为以前的犯罪中止形态。后者虽然也未实施运输毒品罪的实行行为，但其原因是由于行为人对犯罪活动的自动放弃，致使运输毒品罪的预备犯未能实施该罪实行行为。
二、贩卖、运输毒品罪犯罪未遂的认定
刑法第二十三条第一款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根据立法规定，构成犯罪未遂必须同时具备三个条件：一是犯罪分子已经着手实行犯罪；二是犯罪分子未得逞；三是犯罪分子未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。贩卖、运输毒品罪是行为犯，可以满足犯罪未遂的三个条件。
（一）贩卖毒品罪未遂的认定
贩卖毒品是危害最为严重的一类毒品犯罪行为，其他各类毒品犯罪行为几乎均可溯源至这一犯罪行为。贩卖毒品罪的基本特征可以归纳为两点：第一，从交易方面讲，可以是以贩卖为目的的非法购买毒品而卖出，也可以是以牟利为目的的单纯的卖出行为，如行为人将祖传的、捡拾的、自制的，或以其他非法手段所获取的毒品卖出的，均构成贩卖毒品罪。第二，从有偿性来讲，毒品交易行为必须以牟利为目的，至于是批发、零售，或易货，或以毒品作为工薪或其他等价品，只要是实质上的有偿转让，即构成本罪。
贩卖毒品罪应以毒品进入交易环节为既遂，而不论是否已经成交或付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的毒品交易行为，则构成犯罪未遂。无论是购买还是卖出，只要实施了一个行为，就应视为犯罪既遂，而不能以是否达到犯罪目的作为衡量既遂、未遂的标准。
根据司法实践，贩卖毒品的未遂行为的认定可归纳为三种情况：
1.行为人为贩卖毒品而买进毒品，尚未买进即被查获的，是未遂；如已买进，不管是否卖出均构成本罪既遂。所谓卖出是指买卖双方是否已实际接触，商定了毒品的价格，而不受是否已成交或付费的限制，但必须有证据证明行为人购买毒品的目的是贩卖。行为人因贩卖毒品被抓获，从其住处缴获大量毒品，不应认定为未遂。{2}
2.行为人通过盗窃、抢劫、捡拾、祖辈所传等非购买方式取得毒品，试图贩卖获利，但尚未卖出即被查获的，是未遂。
3.行为人不知是假毒品而进行贩卖的，无论是否已卖出，均是犯罪未遂，即对象不能犯未遂。
（二）运输毒品罪未遂的认定
运输毒品罪，指违反国家毒品管理法规，利用交通工具或其他手段非法运输、携带、邮寄等交付托运的行为。运输毒品罪具有四个特征：首先是主观性，即明知是毒品而进行运输。如果行为人不知道是毒品而替他人携带、邮寄或者以各类交通工具将毒品进行空间转移的行为，不构成犯罪，主观上无特定的危害。其次是空间性，运输毒品的行为只限于发生在国内，如违反海关法出入国边境则不构成本罪。第三是与人的关系，可以是人货同行，也可以是委托商业承运机构运输；可以是为自己运输，也可以受雇为他人运输等。第四，运输工具的多样性，可以通过交通工具、人体或其他方法运输毒品。
具体来说，运输毒品罪既遂与未遂的划分应以是否起运为标准，如果已经起运，即使在运输途中被查获，也不影响运输毒品罪既遂成立，原因在于运输毒品罪既遂的法定条件是完成运输行为，并不以毒品运到目的地为既遂的必要条件。只有当行为人着手起运即被发现阻止，运输行为不能进行，方为本罪未遂。就运输毒品罪而言，在刚开始起运或在运输途中被查获的案件在侦破案件中占了非常大的比例，如果将本罪既遂状态规定得过于狭窄，上述情况只能被认定为犯罪未遂的话，则不但降低了侦查机关侦破本罪既遂案件的比例，也有悖于从严惩处涉毒犯罪的立法精神，放纵了罪犯。
认定运输毒品罪的未遂形态在司法实践中要切实把握住具体的应用，如果明知是毒品而予以运输的，因法律未对运输的距离作明确的规定，故不管距离远近，只要已经开始起运，即以既遂论。原因在于本罪既遂的法定条件是完成运输行为，并不以毒品运输到目的地为既遂的必要条件。只有当行为人着手起运即被发现阻止，运输行为不能进行，方为本罪未遂。
三、贩卖、运输毒品罪中止的认定
刑法第二十四条第一款规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。即犯罪中止存在两种形式：一种是自动放弃犯罪而成立的犯罪中止，另一种是自动有效地防止犯罪结果发生而成立的犯罪中止。结合贩卖、运输毒品罪构成的特点来分析，在贩卖、运输毒品行为的情况下，只可能有自动放弃的犯罪中止，而不可能有自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。
司法实践中，认定贩卖、运输毒品行为的中止应从如下角度来思考：
（一）行为人实施中止行为的时间性。犯罪中止必须发生在犯罪过程中放弃贩卖、运输毒品犯罪。这个犯罪过程的上限从行为人进行贩卖、运输毒品犯罪预备行为开始，下限到行为人贩卖、运输行为达到既遂前为止，亦即贩卖、运输毒品行为处于预备阶段和实行阶段。贩卖、运输毒品罪的单独犯罪在着手以后，只可能有未实现终了的犯罪中止，而不可能有实行终了的犯罪中止。这是由于贩卖、运输毒品罪的构成特点决定的。
（二）行为人实施中止行为的自动性。即必须自动放弃贩卖、运输毒品犯罪的继续进行。自动放弃贩卖、运输毒品犯罪，是指行为人出于自己的意志，放弃了自认本可以继续进行下去的贩卖、运输毒品犯罪活动自动性是一切犯罪中止最本质的特征，当然也是贩卖、运输毒品犯罪的犯罪中止的最本质的特征。贩卖、运输毒品罪的犯罪中止既可以发生在预备阶段，即着手实施贩卖、运输毒品的实行行为之前，如行为人为贩卖毒品罪的实施制造便利条件，或者准备为运输毒品的犯罪工具的过程中，由于受到他人的劝告，遂主动放弃了贩卖、运输毒品犯罪的继续进行；也可能发生在着手实施贩卖、运输毒品的犯罪活动过程中但未实施终了的阶段，如行为人在联系贩卖、运输途中害怕犯罪暴露后受到严厉的法律制裁，经过激烈的思想斗争而打消了贩卖、运输毒品的念头，放弃了犯罪的继续实施，从而没有发生贩卖毒品、起运毒品的结果。犯罪中止是犯罪发展过程中即犯罪运动中因行为人自动放弃犯罪而使犯罪停止下来的状态，贩卖、运输毒品的犯罪中止不可能与贩卖、运输毒品罪的预备或未遂状态并存。
（三）行为人实施中止行为的彻底性。即行为人必须彻底放弃贩卖、运输毒品犯罪。行为人自动放弃贩卖、运输毒品罪从主客观上看都是坚决、彻底的而不是暂时的中断。这一特征表明了行为人自动停止贩卖、运输毒品犯罪的真诚性及其决心，这是贩卖、运输毒品罪的中止成立的又一重要条件。如果行为人在贩卖、运输毒品犯罪活动的过程中，认为犯罪准备不充分、犯罪时机不成熟或者实施犯罪的环境不利，暂时放弃了犯罪的进行，准备待条件适宜时再继续实施贩卖、运输毒品犯罪的，是犯罪的暂时中断。这种情况下行为人主观上并未放弃贩卖、运输毒品罪的犯罪意图，客观上也并未停止贩卖、运输毒品罪的活动，因此不能认定为贩卖、运输毒品罪的犯罪中止。
总之，针对毒品犯罪未完成形态的研究，对于贯彻刑罚个别化的原则，体现刑事当事人不同程度的社会危害性和主观恶性，促进刑罚预防犯罪目的的实现，有着十分重要的意义。
【注释】
{1}赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》（第二卷），法律出版社2003年版，第422页。
{2}从行为人住处缴获大量毒品的，应全部按贩卖毒品罪既遂认定。但对未出卖的部分，量刑时可酌情参照未遂犯的情节处理。
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