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【200406011】认定毒品数量应当注意的几个问题
文/任志中，汪敏
【作者单位】江苏省南京市中级人民法院
编者按：日趋严重的毒品问题已成为全球性的灾难。毒品的泛滥不仅直接危害人民群众的身心健康，而且给经济的发展和社会的进步带来巨大的威胁。世界上没有哪一个国家和地区能够摆脱毒品之害。当前我国毒品问题的严重程度也在不断加剧，禁毒工作面临着巨大的压力和新的挑战。据统计，2003年全国累计登记在册的吸毒人员已达105万人，比2002年增长5%；2003年全国共破获毒品犯罪案件9.4万起；抓获毒品犯罪嫌疑人6.37万人；缴获海洛因9.53吨、冰毒5.83吨、摇头丸40.9万粒、易制毒化学品72.8吨。
以上数字反映出我国当前的禁毒形势日益严重。面对如此严峻的毒品泛滥形势，在6月26日国际禁毒日到来之际，本刊特开辟一期毒品犯罪专题研究专栏，针对人民法院在审理毒品犯罪案件中出现的毒品数量的认定，贩卖、运输毒品犯罪未完成形态的认定，跨地域重大运贩毒案件的管辖等问题，逐一展开研究，以期通过对涉毒犯罪案件的研究，进一步加强人民法院打击毒品犯罪的力度，运用合理、有效的法律手段，遏制走私、贩卖、运输、制造毒品等涉毒犯罪。
内容提要：在毒品犯罪案件中毒品的数量是决定犯罪行为社会危害性大小的一个十分重要的因素。毒品数量认定的正确与否，关系到案件的处理是否正确，特别是量刑的正确与否。在办理毒品犯罪案件中，认定毒品的数量常常会遇到一些疑难问题。本文对毒品数量认定的常见疑难问题进行了逐一分析，并提出了较为合理的处理办法。
毒品犯罪是一种严重危害公民身体健康、毒化社会风尚、破坏社会秩序的犯罪，它的危害性大小在很大程度上取决于毒品数量的大小。毒品数量是对毒品犯罪分子裁量刑罚的重要依据，它不仅是区分某些毒品犯罪罪与非罪的界限，而且还决定着法定刑的档次。因此，在毒品犯罪中毒品数量的认定意义十分重大，毒品数量的正确认定对定罪与量刑特别是量刑起着十分关键的作用。本文拟就办理毒品犯罪案件中毒品数量认定的常见问题作一粗浅的探讨，希望能够对毒品案件的正确处理有所帮助。
一、新型毒品数量的认定
随着毒品犯罪的不断发展，司法实践中可待因、摇头丸、氯胺酮等新型毒品犯罪案件不断出现。现行刑法对这些新型毒品犯罪的处理标准没有作出明确规定，司法解释中也没有作出说明，所以法官在处理此类犯罪案件时对毒品数量的认定以及如何准确地适用刑罚，面临着诸多困难。例如，昆明市中级法院审理的李田卫等贩卖毒品案中，毒品为可待因{1}；又如，南京中级法院近年来审理的毒品案件中出现了多起贩卖摇头丸的案件。正确处理这类新型毒品案件，如下几个问题需要合理解决：一是新型毒品数量的计算，二是对两种以上毒品成分的毒品数量如何计算。参照美国的相关规定，结合我们的司法实践，笔者认为，确定新型毒品的数量，首先应由司法机关委托相关专业部门确定新型毒品的毒效，有毒成分的大小和多少以及吸毒者对其依赖的程度；其次参照美国刑事判决委员会制定的标准进行换算。例如，1克可待因=80克大麻=0.08克海洛因；最后根据新型毒品换成常见毒品的数量确定其相应的法定刑，并综合全案情况确定宣告刑。对既含有苯丙胺类毒品，又含有其他毒品的复合成分毒品的案件，不能一律按照司法解释中关于苯丙胺类毒品的数量标准确定刑罚。一般可以按其中毒性较大的毒品处罚；或者按换算后毒品数量最大、处刑最重的毒品处罚，不能将多种成分的毒品累计。例如：在一起贩毒案件中，被告人贩毒摇头丸1018粒，重350克。经鉴定检验，其中亚甲二氧基苯丙胺（MDA）120克，甲基苯丙胺（冰毒）102克。根据美国毒品换算表规定，1克MDA=50克大麻，1克冰毒=10000克大麻。可见冰毒的毒性比MDA的大，所以应按350克冰毒认定毒品数量。
在此需要注意的是，对这些新型毒品犯罪案件进行量刑时，如果毒品量大已达适用死刑的数量标准，若无刑法第三百四十七条第二款第（二）项至第（四）项规定情节之一的，原则上应判处死刑缓期两年执行。虽然刑法规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造，非法持有毒品数量计算，不以纯度计算，我们在适用法律条款时都以查获的毒品数量为标准，但具体到量刑时，应当同时考虑到这些新型毒品含量低这一客观因素，相对毒品含量较大的毒品犯罪案件其社会危害性要小，根据罪行相适应原则，对前者的量刑不能与后者绝对等同。所以，我们在对这些新型毒品犯罪处刑时原则上应留有余地，否则就违反了罪行相适应的基本原则。
二、贩毒案件中几种特殊情况下毒品数量的认定
1.贩毒又吸毒，如何确定毒品的数量。
在实践中常常存在既贩毒又吸毒即“以贩养吸”的情况，在司法实践中应根据具体情况正确认定其毒品的数量。第一种情况，被告人购入100克毒品，自己吸食30克卖掉70克，那么只能认定被告人贩毒的数量是70克而不是100克。因为，我国刑法没有规定吸食毒品为犯罪行为，所以行为人为了吸食毒品而购买的行为不能够成贩卖毒品罪。如果认定被告人贩卖的毒品数量是100克，就违背了罪行法定的基本原则，这是十分错误的。第二种情况，“以贩养吸”的被告人，购入500克海洛因，自己吸食30克，已卖掉170克。在抓获被告人以后，又在其住所等藏匿地点查获毒品300克。在此案件中，不能扣除被告人可能自己吸食的部分，而应以查获的毒品与贩卖的数量认定，即认定被告贩卖毒品海洛因470克。因为被告人已经具有贩卖毒品的行为，无法确定行为人对余下的毒品一定不会贩卖。若不对剩余的予以认定，或仅以非法持有毒品罪对其进行处罚，就会放纵其贩卖毒品。但是在量刑时应当考虑行为人自己吸食的特别情节而酌情从轻处罚。特别是有可能判处死刑的案件，认定毒品数量刚刚达到或少量超出死刑标准而无刑法第三百四十七条第二款第（二）项至第（四）项之情节的，原则上不可判处死刑立即执行。
2.掺假后出卖毒品，其数量如何认定。
在实践中一些毒贩为了牟取高额的利润，往往购入纯度较高的毒品，经过掺假增大其数量然后再出售。例如，被告人从广州购回100克纯度为80%的海洛因，经过掺假稀释为纯度为20%总量为400克的海洛因，并已出售100克，被查获300克。在认定毒品数量时，有人主张应认定100克，有人主张认定400克。笔者认为，根据刑法的规定，毒品数量以查获的犯罪数量计算，不以纯度折算，因此应当以查获的数量来认定，即应认定被告人贩卖毒品400克，而不是以查获前被告人购入的毒品数量来认定。有的学者认为，一定种类的毒品，其中真毒品含量不同，可能造成的社会危害性大小也不同。如果把不同含量的犯罪毒品总量都作为量刑的数量依据，那就是把非毒品当成毒品来对待了，就会造成罚不当罪。{2}也有学者提出，如果犯罪人能够提出证据证明其走私、贩卖、运输的毒品当从他人手中获得时纯度较高，而是自己为降低纯度而加以稀释或者掺杂使假，从而导致纯度下降而数量上升的，则应考虑适用原来的毒品数量。{3}笔者认为以上观点并不科学，因为违背了罪刑相适应的原则。毒品犯罪之所以以毒品数量的大小作为量刑的一个重要基点，其中的主要原因是毒品数量越多，扩散的范围就越广，导致吸食毒品的人就越多，对社会带来的危害就越大，所以毒品数量的大小是决定毒品犯罪社会危害性大小的决定因素。而毒品纯度大小一般并不能影响到毒品扩散面的大小，也不必然影响吸食毒品的人数的多少，所以毒品的纯度大小并不是决定毒品犯罪社会危害性大小的主要因素。
需要注意的是，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情从轻。特别是掺假之后的毒品数量才达到判处死刑标准，若无其他严重情节的，原则上可不判处死刑立即执行。
3.毒品灭失的情况下对毒品数量的认定。
司法实践中常常遇到虽有相关的言词证据但毒品已经灭失的贩毒案件，在此情况下如何对毒品数量进行确认呢？笔者认为应当根据不同情况具体分析。第一种情况，在毒品灭失的情况下，仅有被告人供述且翻供的，不能仅凭被告人以前的供述确定毒品数量并予以定案。因为根据供述补强规则的要求，即为担保补强供述的真实可信性，而要求运用供述证据认定案件或案件主要事实时，必须有证据对其证明价值予以补强。{4}我国刑事诉讼法第四十六条规定，只有被告人供述，没有其他证据时，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，在刑事诉讼中，运用被告人供述认定其有罪时，必须慎重，不得仅根据被告人的供述对其定罪。在此情况下，由于缺乏其他证据相互印证，所以不能定案。第二种情况，在毒品灭失的情况下，当交易双方供述一致时，可以按照双方一致的供述认定毒品的数量并予以定案；若双方供述有毒品交易行为存在，但关于毒品的数量双方供述不一致的，对毒品的数量应当按照“就低不就高”的原则确定。这是刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准的要求。该标准认为，一个结论如果能够排除对它的合理疑问，它就具有确定性。这种确定性对于一个具有理智的人来说，显然是有合理的可接受性的。{5}当毒品交易双方的供述不一致时，采取“就低不就高”的原则具有合理的可接受性，因为它符合排除合理怀疑的证明标准要求。第三种情况，对毒品已灭失的摇头丸类事件，可在认定涉案摇头丸粒数与品种的前提下，结合当地最近一段时期内查获摇头丸案件中同类摇头丸每粒的平均重量，依照“就低不就高”的原则推算出涉案摇头丸的数量。例如：2002年6月破获一起贩卖摇头丸的案件，已有证据证明行为人已贩卖摇头丸“红粉佳人”300粒，“麦当娜”400粒，“蓝色精灵”200粒，但每种摇头丸的数量都已无法查知。在该地区2002年4－8月已查获的摇头丸案件的涉案摇头丸“红粉佳人”每粒的重量在0.210克－0.405克之间，“麦当娜”每粒的重量在0.220克－0.418克之间，“蓝色精灵”每粒在0.180克－0.385克之间。根据上述计算规则，那么此案摇头丸的数量应当是“红粉佳人”0.210克×300=63克；“麦当娜”0.220克×400=88克；“蓝色精灵”0.180克×200=36克。但是不能简单地将几组数据相加就得出毒品的数量，而应分别按复合成分毒品数量计算规则，通过换算后再进行累计。
在毒品灭失的情况下，仅根据毒品交易双方当事人的供述而定案的，如果没有刑法第三百四十七条第二款第（二）项至第（四）项规定的情节的，原则上可不判处死刑立即执行。如果其毒品数量已达判处死刑标准，应当判处死刑的，原则上可以判处死刑缓期两年执行。
三、诱惑侦查案件中毒品数量的认定
诱惑侦查指刑事侦查人员或者他们的代理人，为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生时，拘捕被诱惑者的一种侦查方法。在毒品案件中诱惑侦查可分为三种情况：一是犯意引诱（无效的诱惑侦查）；二是数量引诱（积极的诱惑侦查）；三是消极的诱惑侦查。
1.犯意引诱案件中毒品数量的认定。
犯意引诱指行为人本无实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱或促成下形成犯意，并实施毒品犯罪的情况。{6}犯意引诱因为不具有合法性，因此又称无效的诱惑侦查。诱惑侦查是否合法的区分界限是诱惑侦查是使被诱惑者的犯罪意图暴露还是产生。如果被诱惑者原本没有犯罪意图，其犯罪意图是因诱惑者引诱而产生并实施犯罪的，则是非法的诱惑侦查；反之，如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向，诱惑者的引诱只是使这种犯罪意图暴露出来，则是合法的诱惑侦查。犯意引诱实质上是一种可作为合法辩护理由的警察圈套。美国刑法规定，可作为合法辩护理由的警察圈套的三个构成要件之一就是被告人的心理状态，即被告人本是无辜的，其犯罪念头是因司法人员的引诱而萌发的，并不是原先就有的。{7}犯意引诱不具有合法性并且可以作为被告人合法辩护的理由，所以在犯意引诱的案件中，涉案的毒品的数量也不能予以认定，并且不能认定被引诱者构成犯罪。
2.数量引诱案件中毒品数量的认定。
数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的意图，在特情引诱下实施了数量较大甚至很大的毒品犯罪的情况。{8}由于被引诱者是在引诱者的积极引诱之下才实施了数量较大或很大的犯罪，因此又可以称之为积极的诱惑侦查。数量引诱案件中被引诱者在受特情人员引诱之前便具有毒品犯罪的意图，因此其犯罪意图不是因受引诱而产生的，特情人员的引诱只是使其犯罪意图暴露而已，所以它具有合法性。在数量引诱毒品案件中毒品的数量应根据查获的涉案毒品数量来认定，不能因为有数量引诱因素的介入而打折扣。但应当注意的是，在数量引诱案件中由于存在数量引诱的因素，被告人才实施了数量较大甚至很大的毒品犯罪，所以应当予以从轻处罚。如果因受引诱才实施了毒品数量达到可处死刑的标准的，若无其他严重情节，不能适用死刑；即使因有其他严重情节而应判处死刑的，一般也不应判处死刑立即执行。
3.消极的诱惑侦查案件中毒品数量的认定。
消极的诱惑侦查是指特情人员或侦查人员在诱使被诱使者实施犯罪中，既没有诱使行为人产生犯罪意图，也没有诱使其实施提高毒品数量的犯罪，而仅仅只是提供了犯罪机会的情况。例如，特情人员甲找到了一直从事贩毒活动的乙，问有没有“四号”。{9}乙问甲要多少，甲说只要质量好有多少要多少，乙随后带来1000克纯度高达82%的海洛因，正在交易时，被公安机关抓获。这里，甲并未诱导乙的犯意，也没有引致乙提高贩卖毒品的数量，只是创造了乙获取实施贩毒行为的机会，因而是一种典型的消极的诱惑侦查。在消极的诱惑侦查案件中，应当根据查获的毒品来认定毒品犯罪的数量大小，不能打任何折扣。对消极的诱惑侦查案件，由于被告人从实施毒品犯罪开始到结束始终处在侦查机关的监控之下，毒品不可能出售给真正的下家，也不可能流入社会而危害公民的健康，所以，对此类犯罪进行量刑时应酌定从轻处罚。对只是因为毒品数量很大而罪该处死刑的，一般也不应判处死刑立即执行。
四、未遂的案件中毒品数量的认定
1.贩卖毒品未遂案件中毒品数量的认定。贩卖毒品的行为是否既遂应以毒品是否进入交易为准，至于行为人是否已实际成交，或者是否已将毒品出售，都不影响构成贩卖毒品罪既遂。在实践中，有的被告人在毒品交易中毒品尚未到手就被抓获，如何认定毒品的数量就成了一个比较棘手的问题。笔者认为，在这种案件中虽然没有查获毒品，不能直接确认毒品的数量，但是如果根据同案被告人供述或者其他证人的证言，或被告人为购买毒品而筹备的资金多少，交易双方之间联系的信件、手机短信或网络资料能够认定毒品交易数量的，可以按照“就低不就高”的原则认定毒品的数量。不过对此类案件原则上应比照既遂从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2.运输毒品未遂案件中毒品数量的认定。
运输毒品的犯罪行为既遂与否，应以毒品是否起运为准，毒品是否运抵目的地不是构成该罪既遂状态的必要条件。{10}在实践中，有的被告人在尚未起运毒品时就被抓获，在被告人身边没有查获到毒品，如何认定毒品的数量呢？如果通过委托人与运输人之间的明确意思表示可以确认的，就应根据双方确认的数量认定毒品的数量。如果运输人只是概括地答应为委托人运输毒品，双方并未就运输毒品的具体数量作出明确表示的，原则上应根据侦查机关查获的委托人占有或所有的毒品的总量来认定运输毒品犯罪的毒品数量，但有其他证据证明委托人只将其中一部分毒品交由该运输人运输的除外。在后一种情况下，只能以委托人打算交由运输人运输的毒品数量来认定运输毒品犯罪的毒品数量。因为在运输人只是概括地答应为委托人运输毒品的案件中，运输人对运输毒品具有概括的故意，毒品数量的多少不影响其犯罪行为的实施，所以若无其他证据证明委托人只将其占有或所有的毒品的一部分交由运输人运输的，则应以查获的毒品总量来认定运输毒品犯罪的毒品数量。
3.制造毒品未遂案件中毒品数量的认定。
在司法实践中有时会遇到制造毒品犯罪未遂的案件，在此情况下由于毒品尚未制成或只制成一部分，就产生了毒品数量如何认定的问题。对制造毒品犯罪未遂案件中毒品数量的认定应具体情况具体处理。第一种情况是已购入制毒原材料并已经开始制造但根本没有产出毒品。在此情况下应根据行为人使用的制造技术或方法，按照“就低不就高”的原则并结合“木桶原则”{11}推算能制造的毒品量认定制造毒品犯罪的毒品数量。如果毒品数量大已达应当判处死刑的，除有其他严重情节外，一般不应判处死刑；即使判处死刑也不应判处死刑立即执行。第二种情况是已经开始制造毒品并已制成一部分毒品。在此情况下应将已经制成的毒品，加上剩余的原材料所能制造的毒品量作为制造毒品犯罪的毒品数量，而不能只将已经制成的毒品量作为定罪量刑的毒品数量。在量刑时应分两种情况处理：第一，如果已经制成的毒品数量已达到应当判处死刑的，加上剩余的原材料所能制造的毒品大大超过应判处死刑的数量标准的，应当依法判处死刑。第二，如果已经制成的毒品尚未达到应判处死刑的标准，加上剩余的原材料所能制造的毒品才超过应当判死刑标准的，应当充分考虑是加上未遂的部分才达到应判处死刑标准这一特别情节，一般应依法从轻或减轻处罚，除有其他严重情节外，原则上不可以判处死刑，即使适用死刑，也不应判处死刑立即执行。
五、关于毒品数量的累计
刑法规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。确实，在司法实践中有不少罪犯在案发前曾多次犯有毒品罪行，但未经处理，根据有罪必究的原则，有必要根据行为人毒品犯罪累计的毒品数量确定相应的刑罚。但是在对行为人的毒品犯罪数量进行累计之前，必须考查其行为是否已过追诉时效，如果已过追诉时效就不得予以追诉，所涉及的毒品数量也不得进行累计。若多次犯罪所涉及的毒品种类不同，应如何累计计算呢？有的学者认为，对几种毒品不宜累计计算，应仅以其中数量较大的那一类毒品的数量作为定罪量刑的标准，其他种类的毒品作为量刑的从重情节加以考虑。有的学者认为，对不同种类的毒品数量应当累计计算。{12}笔者赞同后一种观点，因为前一种观点会轻纵犯罪分子，同时也是对罪刑相适应原则的违背。不同种类的毒品如何累计呢？大多数学者主张采用折算法将不同种类的毒品数量折算为同一种毒品的数量，然后再累计。关于具体的折算标准，又存有以下三种主张：一是折合成准鸦片或者准海洛因量；二是以应累计计算数量之毒品中数量最大之种类为折算标准；三是认为应当以应累计计算之毒品中质量最高之种类为折算标准。{13}笔者认为，原则上应以刑法第三百四十七条规定的有明确的量刑数量等级的毒品，即鸦片、海洛因、甲基苯丙胺为标准进行折算，如果应当累计计算的毒品中有折算量最大的情况存在且该毒品又属于司法解释中列出的苯丙胺、大麻、可卡因、吗啡等毒品的，也可以该种毒品为最后的计量标准。例如，毒贩甲在2000年1月至2002年11月之间贩卖鸦片200千克、吗啡50千克、可卡因20千克、可待因50千克。根据美国有关毒品换算表的规定，1克鸦片=50克大麻、1克吗啡=500克大麻、1克可卡因=200克大麻、1克可待因=80克大麻，那么200克鸦片=10千克大麻、50克吗啡=25千克大麻、20克可卡因=4千克大麻、50克可待因=4千克大麻。由此可见，吗啡是应当累计计算的毒品中折算量最大的毒品，且它也是司法解释中列举的几种毒品之一，所以我们可以最后以吗啡为计量标准累计毒品的数量并量刑。经换算，200克鸦片=20克吗啡、20克可卡因=8克吗啡、50克可待因=8克吗啡，所以该被告人贩卖的毒品总量是86克吗啡，根据司法解释的规定，其相应的法定刑是7年以上有期徒刑，并处罚金。
【注释】
{1}可待因，又称甲醛吗啡，俗称高甸，止咳水，它是从鸦片中提炼而成的，是制造吗啡的副产品。一般情况下，鸦片中含可待因0.5－1.0%。
{2}参见张华封：“如何确定毒品犯罪中量刑的毒品数量标准”，载《人民司法》1991年第12期。
{3}赵秉志、于志刚主编：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第100页。
{4}樊崇义等著：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第148页。
{5}樊崇义等著：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第298页。
{6}郑蜀饶著：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第217页。
{7}储槐值著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第129页。
{8}郑蜀饶著：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第217页。
{9}“四号”一般是指“4号海洛因”，其纯度一般高达80%左右。
{10}蔺剑著：《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第174页。
{11}在此“木桶原则”是指以原材料中能够制成毒品最少的那种原材料来确定可能制造的毒品数量。
{12}蔺剑著：《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第90页。
{13}赵秉志、于志刚主编：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第94页。
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