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【200405077】携带淫秽物品乘坐旅客列车行为之认定
文/储军，周平
【作者单位】南昌铁路运输法院
基本案情
2002年4月，被告人陈某某携带200张淫秽光盘乘坐东莞东至阜阳的列车在蕲春车站下车时，被车站值勤民警查获。经查证，被告人陈某某携带的淫秽光碟是其在广东以600元的价格向他人购买的，准备带回家出租、出售。检察机关遂以被告人陈某某犯贩卖淫秽物品牟利罪向法院提起了公诉。
争议焦点
本案被告人的行为是否构成犯罪？构成何罪？如何适用法律？审判实践中存在三种不同的观点。
1.第一种观点认为，被告人陈某某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。理由如下：
被告人陈某某从广东购买光碟回湖北出租或出售，表明其主观上具有利用出租、出售光碟进行牟利的目的。其次，被告人陈某某购买淫秽光碟后携带乘坐旅客列车，客观上已经实施了携带淫秽物品乘坐旅客列车进行运输的行为。根据刑法理论，行为人运输淫秽物品，其目的在于贩卖的，则为贩卖淫秽物品；其目的在于传播的，则为传播淫秽物品，本案被告人贩卖淫秽光碟达200张并准备出售，符合最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的贩卖淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准，因此，对被告人陈某某的行为应认定为贩卖淫秽物品牟利罪，适用刑法第三百六十三条第一款的规定进行处罚。
2.第二种观点认为，被告人陈某某的行为构成传播淫秽物品牟利罪。理由如下：
刑法第三百六十三条、第三百六十四条规定，传播淫秽物品行为是指通过出租、出借、运输、携带、播放等方式将淫秽物品在社会上流传，携带、运输都是传播行为的具体方式。其中，运输淫秽物品的行为是指利用交通工具将淫秽物品从一个地方运到另一个地方，携带淫秽物品乘车就是运输行为的一种。经查证，本案被告人自己购买淫秽物品并运输回家，其目的在于出租、出售，具有牟利的主观目的，但其在路途中就被查获，实际的出售、出租行为并没有发生，没有发生贩卖淫秽物品的实际危害后果，但客观上将淫秽物品通过乘坐列车运输的方式进行了传播。因此、被告人陈某某的行为符合传播淫秽物品牟利罪的特征。根据刑法第三百六十三条的规定，贩卖、传播淫秽物品牟利罪系选择性罪名，《解释》仅在贩卖淫秽物品牟利罪具体定罪适用中规定了淫秽影碟的定罪张（盒）数标准，没有具体规定传播淫秽物品及定罪张（盒）数标准。实践中可以考虑比照贩卖淫秽物品牟利罪的标准对被告人陈某某定罪处罚。
3.第三种观点认为，被告人陈某某的行为不构成犯罪。理由如下：
根据刑法理论，贩卖淫秽物品的行为，指向他人有偿转让淫秽物品的行为，主要包括出售和交换两种方式。仅有购买，没有出售的行为，不属于贩卖淫秽物品的行为。且根据《解释》规定的定罪标准来看，贩卖、传播淫秽物品均是结果犯罪，必须具有一定的犯罪结果才能够定罪处罚，因此，被告人陈某某的行为不具备贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件。
我国刑法规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。从刑法理论及以往审判实践来看，利用交通工具将淫秽物品从一个地方运输到另一个地方的运输行为；行为人随身携带一定数量的淫秽物品的行为均系传播淫秽物品的方式。因此，结合本案案情，被告人陈某某的行为应当属于传播淫秽物品的行为。但这种传播行为是否达到定罪处罚的程度？是否具有明确的定罪量刑的依据？通过研读《解释》规定的内容，其中构成传播淫秽物品罪的情形仅仅列举了传播人次、组织播放场次及获利情况，没有对运输、携带过程中传播淫秽物品的情形及数量作出相应的规定。故对被告人陈某某的行为适用传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪定罪处罚没有法律依据，被告人的行为不构成犯罪。
分析
笔者同意第二种观点。携带淫秽物品乘坐交通工具时被查获的案件在铁路法院以往的审判实践中并不少见。就本案处理产生不同观点的主要原因在于：1.对携带淫秽物品乘车运输这一特定情形的性质认识不同；2.《解释》对携带淫秽物品乘车运输环节行为的定罪情形及数量没有明确界定，导致适用法律时产生争议。从第三种观点阐明的理由看，是否《解释》没有明确情形的行为就可以不作犯罪处理？笔者认为这种认识有失偏颇。结合本案的具体案情及相关刑法理论，贩卖淫秽物品牟利犯罪是指行为人以牟利为目的，将淫秽物品出售给他人或与他人交换的行为，属于结果犯罪。被告人在运输途中就被查获，没有进一步的出售行为，因此不能以贩卖淫秽物品对被告人定性处罚。但被告人客观上已经实施了携带淫秽物品进行运输的传播行为，传播事实已经形成，危害后果也已产生。因此，认定被告人的行为属于传播淫秽物品是准确的。作为选择性的罪名，各罪名在法定量刑幅度上是一致的，体现了选择性罪名涉及的犯罪行为的危害性之共同，因此，以贩卖淫秽物品牟利罪的定罪标准认定本案被告人的行为是客观公平的。不过，笔者还是建议完善《解释》的规定，明确以携带、运输方式传播淫秽物品行为构成传播淫秽物品犯罪的定性标准，以更利于审判实践的操作。
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