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【200404074】谈经济类同种罪自首的认定
文/李新贵
【作者单位】湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
案例
被告人张某，被检举受贿5万元人民币。检察机关立案侦查后，发现其在立案前已退回3万元，尚有2万元未退，遂将其刑事拘留。第二天张又主动交代了另外受贿2万美元和挪用5万元人民币的事实。尔后，张将赃款全部退回。经查，张未给他人谋取非法利益，未给国家造成损失。该案在判决量刑时，对自首问题的认定出现了以下情况：一是对张刑事拘留后的第二天主动交代挪用5万元人民币的事实认定为自首无异议；二是对受贿罪的同种罪有2万元人民币不是主动交代的，而在刑事拘留后，又主动交代了受贿2万美元的事实，能否将整个受贿行为认定为自首，存在异议。
分歧
该案张某涉及的2笔受贿罪数额即2万美元和2万元人民币，共计折合人民币18万多元，其中2万元人民币不属于主动交代，2万美元系主动交代。对此同种受贿犯罪的事实能否认定为自首问题，有三种不同意见。
一是肯定意见。即该两笔受贿的事实可以认定为自首行为，对张应以自首论处。理由是：首先，1998年4月17日公布的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“犯罪以后自动投案、如实供诉自己的罪行的，是自首。”《解释》第1条第2款中又规定：“如实供诉自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”刑法第六十七条第二款也规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪的，以自首论。”根据刑法的这些规定和司法解释的精神来看，被告人张某在被刑事拘留后交代的受贿2万美元的犯罪事实，是该案受贿罪全部事实中的主要事实，因为在折合人民币18万余元的数额中，它占据的是九分之八的份额，而不属于主动交代的只占九分之一，因而符合法律规定的“如实交代自己的主要犯罪事实”的情形。其次，张某是在被刑事拘留后如实供述司法机关尚未掌握的收受2万美元和挪用5万元人民币的事实的，也符合《解释》中关于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”的规定情形。再次，虽然《解释》第4条规定了“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”这一规定只是明确了“同种罪可以酌情从轻处罚”和“一般应当从轻处罚”，而没有规定对主动交代是同种罪中“主要犯罪事实”的，不应作为自首而论。即像该案中的2万元人民币与2万美元的数额，大数额2万美元是主动交代的，小数额2万元人民币是被查出的，可否将受贿问题综合认定为自首，就无明确的规定。像这类问题若不能认定为自首，显然与“交代主要犯罪事实”应认定为自首的规定发生冲突。因而，该案张某的受贿罪行，可以认定为自首，应根据案情予以从轻或减轻处罚。
二是否定意见。即该案张某的行为不能认定为自首，而只能视为具有自首情节，可从轻处罚，而不应减轻处罚。理由是，《解释》第2条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已经宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的以自首论。”同时《解释》第4条又规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”根据这两条解释精神来看，意思是采取强制措施和已经判决的犯罪分子，只要交待的是同种罪行，不论与已被掌握的罪行情节怎样，不管是主要事实或是次要事实，不管其数额多少，都只能视为有自首情节，只可从轻处罚，而不能作为自首减轻处罚。虽然司法实践中对同种犯罪中如经济类犯罪确有数额悬殊之分，存在主要事实和次要事实之别，司法机关掌握或判处的或许只是很小的一笔数额，尔后主动交代的是一大笔数额，是同种犯罪中的主要事实或主要数额，而在量刑时也只能按此解释执行。因为这一解释已十分明确地规定了同种罪自首应予从轻处理的精神，而不可扩大性地理解为可以减轻处罚。
三是分定意见。就是将被司法机关掌握或判处的事实与犯罪人主动交代但尚未掌握的事实，在量刑时分别处理。即对未被掌握、其主动交代的事实作自首认定；而不是主动交代的不作自首认定。
这样做，其好处主要有：首先，针对已判处的同类罪而言，已被判处的同类罪的事实已经处理过，而在判处后又主动交代的事实，合符自首成立的特征与要件，那么在处理时就应该作为自首，这与交代的不属同种罪可作自首认定的规定相比较而言，更能体现实事求是和法律的一致性及公正性。其次，既使是同种罪还尚未处理，也可分段根据不是主动交代的不作自首认定，主动交代的部分认定为自首，能从轻者从轻，能减轻者减轻，最后综合案件的全部案情，予以综合量刑和处理。就张某案情而言，已被检察机关掌握的2万元人民币的事实，不作自首论，先应按照刑法第三百六十条和第三百八十条第三款的规定量刑，即个人受贿在5000元以上不满5万元，处一年以上7年以下有期徒刑。而对主动交代的2万美元的事实作自首论，可在刑法第三百八十三条第一款规定的刑期内从轻或减轻处罚。这样分别衡量以后，综合该案赃款已全部退回和未为他人谋取非法利益等情节，对其全案认定为自首予以减轻处罚，是较恰当的。
分析
自首制度，是我国刑法确立的一种同犯罪行为作斗争的极好的刑罚裁量制度。正确运用这一法律制度，同各种犯罪行为作斗争，有利于瓦解犯罪集团，降低侦查工作难度，减少侦查和惩治犯罪成本，促进犯罪分子悔罪和教育改造等。
当前，随着我国依法治国进程及反腐败斗争的深入，贪污、受贿等经济类犯罪的自首问题也不断增多。因该类犯罪主要是以金额大小即犯罪数额多少定罪量刑的，加之实践中确实存在主动交代与被动交代数额差参不一的种种情况，有的被动交代的数额可能刚刚达到刑法处罚的数额，而主动交代的可能是被动交待的数倍或数十倍，这确实给刑罚裁量带来了操作的难度。然而从理论上对经济类同种罪主动交代金额与被动交代金额区别情况进行认真研究，弄清具体份额和比例，界定主要事实和次要事实，科学认定这类犯罪的自首问题，对正确实施刑法，保障案件质量，促进反腐败斗争的顺利进行，无疑有着十分重要的意义。
笔者以为，对经济类同种犯罪自首问题的认定，应根据同种罪中具体存在的不同案件情形区别认定。也就是说，确定该类犯罪的自首，要根据主动交代的事实在该种罪中所占的比例，视具体情况而定，而不可一概地肯定或否定。这样才能更为科学、合理和公正。
首先，如果其主动交代的事实是主要事实，即大部分数额，应认定为自首。像本案中2万美元是主要事实，将该案认定为自首，与法律规定“交待主要犯罪事实”并不矛盾。加之最高人民法院的司法解释亦未作否定性规定，因而，应以鼓励自首、鼓励悔罪的精神认定较为适宜。虽然最高人民法院无此解释，但总体精神是合符刑事立法的。且这样认定，对国家的法制建设十分有利，利大于弊。
其次，在同种罪的犯罪数额中，主动交代与不是主动交代数额相近或相等，以及主动交代数额小于已被掌握或被判处认定数额的，应以有自首情节考虑，按照最高人民法院司法解释规定的“酌情从轻处罚”或“一般应当从轻处罚”去处理。
不模看出，如果不是同种罪的犯罪人交代的未被掌握的犯罪事实可以作为自首认定，能减轻处罚；而同种罪的犯罪人交代的是同种罪中的主要事实，不能作为自首而论，只能从轻处罚而不能减轻处罚，这显然有失公道。反之，如果主动交代的数额与已被掌握的数额差别甚微或两者相近，而要将全案作为自首认定，减轻处罚，显然也是不当的。
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