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【200404072】教唆儿童偷自家财物并骗其外出游玩行为之定性
文/崔永峰
【作者单位】南京大学法学院
案情
2003年3月6日，被告人史某在泗洪县某小学找到该校六年级学生、12岁的杨某，谎称欲带杨某到南京学武术，唆使杨某回家盗窃钱财。杨某当即回家偷得现金3000元，但未将钱交给史某。被告人史某即将杨某带到泗洪县城某旅社中居住，白天带其闲逛，所需费用皆用该3000元支付，至案发共40余日。其间，被告人史某在旅社中乘杨某熟睡之机从该款中窃取2000元，由自己保管，也用于游玩开支。
分歧
法院在审理该案过程中，对被告人行为的定性出现了不同认识，概括起来主要有四种意见。
第一种意见认为，被告人史某构成盗窃罪，盗窃金额为2000元。因为在司法实践中，盗窃自家财物一般不以犯罪论处，且杨某窃取家中现金3000元一直放在自己身上，并未交给被告人史某，所以被告人史某唆使的行为不构成犯罪。另外，史某带杨某游玩的行为，没有收养或奴役的目的，也不构成拐骗儿童罪。故此，只有其窃取杨某现金2000元的行为符合盗窃罪的构成要件。
第二种意见认为，被告人史某的行为属牵连犯，应按拐骗儿童罪定罪。理由是被告人史某唆使不满14周岁的杨某偷现金3000元，属刑法理论上的“间接正犯”，应按盗窃罪定罪处罚。但是为达到占有和使用这3000元的目的，被告人史某带杨某在旅社居住，使其脱离监护人40余天，该行为构成了拐骗儿童罪。即被告人史某为了实施非法占有3000元的最终目的，其方法行为又触犯了其他罪名，属牵连犯。按照牵连犯的一般处断原则，应从一重罪处罚，因拐骗儿童罪的法定刑为5年以下有期徒刑，而盗窃罪数额较大的法定刑最高为3年以下有期徒刑，所以拐骗儿童罪重，应按拐骗儿童罪追究被告人史某的刑事责任。
第三种意见认为，被告人史某的行为属想象竞合犯，应按拐骗儿童罪定罪。因为被告人史某基于占有和使用他人财物的直接故意，实施了一个盗窃的犯罪行为，该行为由教唆的意思表示和带杨某外出共同组成，是一个有机的整体，实现了其占有财物的犯罪目的，但该犯罪行为同时侵犯了二个犯罪客体，一个是财物的所有权，另一个是家庭关系和未成年人的合法权益，分别触犯了盗窃罪和拐骗儿童罪这二个罪名，完全符合想象竞合犯的实质要件，是想象的数罪，属于“处断上的一罪”，对其处罪原则是从一重罪处断。因本案的具体情况是拐骗儿童罪的法定刑重，所以对史某应按拐骗儿童罪定罪处罚。
第四种意见认为，被告人史某的教唆盗窃行为与带杨某外出游玩行为不存在牵连关系，而是分别构成盗窃罪（金额3000元）和拐骗儿童罪二罪，应该实行数罪并罚。
评析
笔者同意第四种意见。笔者认为要给本案准确定性，必须先弄清本案的罪数形态，分清想象竞合犯与牵连犯。想象竞合犯是指以一个犯罪故意或者过失，实施了一个犯罪行为，同时侵犯了数个犯罪客体，触犯了数个罪名的犯罪。{1}其特征：（1）是基于一个罪过而实施的行为；（2）行为多重属性或者行为造成多个结果，行为在外观上或形式上，符合刑法规定的不同种罪名的数个犯罪构成。牵连犯则是以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪。也就是说，行为人的目的是犯甲罪，但行为人实施犯罪所采用的方法行为本身或者实施犯罪后的结果行为又触犯了乙罪名。{2}其构成要件是：（1）必须有数个行为存在，即行为的复数性。如果行为单一，即使这个行为作为犯罪手段触犯了另一罪名，或行为结果又触犯了另一罪名，亦不构成牵连犯；（2）是数个独立犯罪行为的牵连，即行为的独立性。数个行为之间不具备各自的犯罪构成，则不构成牵连犯；（3）属于不同性质的行为牵连，亦称为行为的异质性；（4）行为的牵连性。由此可见，牵连犯与想象竞合犯的本质区别在于是否是数个独立行为的牵连，其手段行为是否独立成为一种犯罪构成是区分两者的关键。分清了想象竞合犯与牵连犯的构成，笔者认为对本案的正确定性需要把握的关键问题有三点：第一是如何界定盗窃罪的既遂时间；第二是挥霍赃款致使杨某脱离监护的行为是否构成犯罪；第三是如何理解盗窃与挥霍赃款带杨某游玩之间的关系，究竟是一行为还是数行为，是否存在牵连性。现具体阐述理由如下：
一、史某教唆行为构成盗窃罪的“间接正犯”，该罪应该自杨某从家中窃得现金3000元，并与史某出走时即已经构成既遂。
史某教唆不满14周岁的未成年人犯罪，对其应按单独犯罪论处，因为在此情况下，杨某只不过是史某的犯罪工具而已。这种情况在刑法理论上称为“间接正犯”，也就是间接实行犯，即史某教唆行为不属教唆犯，而是单独构成盗窃罪。关于盗窃罪的既遂标准，理论上虽然观点较多，但目前占主导地位的观点为“失控加控制说”，{3}即凡被盗财物已脱离财物所有人、保管人或者持有人的控制并且已实际置于行为人的控制之下，就属盗窃既遂。在司法实践中，一般也以行为人实际对财物的控制为既遂的标准。据此，在本案中，史某所犯的盗窃罪，自杨某从家中窃得现金3000元并与史某出走时，该3000元虽未直接交给史某本人，但其已经实际处于史某的控制与支配之下，史某已经具有了对其支配使用的能力，即已构成盗窃罪的既遂。笔者认为，“间接正犯”也就是杨某的盗窃行为等于史某本人的行为，如果史某教唆杨某盗窃他人财物，只要杨某将财物窃出，则不论杨某是否将财物交给史某，史某均构成盗窃罪的既遂。所以在本案中，基于杨某盗窃的是自家财物的特征，若杨某当即反悔又将钱放回家中或者交给其家人，则史某属盗窃未遂，但在杨某与史某一起外出的情况下，钱已经脱离了杨某家人的控制，而杨某又是未成年人，其行为均受史某的控制，按史某的指令行事，即3000元已经实际处于史某的控制之下，构成了盗窃罪的既遂。钱未交给史某本人，只能看作史某对该钱款的保管让杨某实施而已，而不能认为该钱款的支配控制权还在杨某手中。至于后期史某趁杨某不备从其身上拿走现金2000元的行为，应该属于史某对赃款的支配行为，不能认为又构成了犯罪。
二、史某为了挥霍赃款，致使杨某脱离家庭监护40余日的行为应该构成拐骗儿童罪。
盗窃罪既遂后，史某鉴于自己教唆盗窃前的允诺和为了方便挥霍赃款，继而延续下来的带杨某生活40余日的行为，则不再属盗窃罪的客观方面要件，而是史某对赃款挥霍的一个独立的行为，但是该行为却触犯了刑法中的另一罪名——拐骗儿童罪。拐骗儿童罪是指用蒙骗、利诱或者其他方法，使不满14周岁的儿童脱离其家庭或者监护人的行为。这里的拐骗是指用蒙骗、利诱等手段，将未成年人带走，使之脱离家庭或监护人。该罪侵犯的客体是他人的家庭关系和未成年人的合法权益，犯罪对象是不满14周岁的儿童。该罪的犯罪动机一般是为了收养或奴役，但是犯罪动机一般不是犯罪的构成要件，且我国刑法也没有明确规定拐骗儿童罪只能以此二种动机才能构成犯罪。拐骗儿童罪不论其动机如何，都必将给被拐骗儿童及其亲属带来极大的精神痛苦，破坏了家庭关系和生活秩序，具有严重的社会危害性。所以本案中史某为了达到挥霍赃款的目的，其故意使用欺骗手段，蒙骗不满14周岁的儿童杨某离开家庭生活居住场所，导致杨某脱离了家庭和监护人的监护，并且长达40余日，该行为在客观上侵犯了我国刑法所保护的家庭关系和未成年人的合法权益，完全符合刑法第二百六十二条拐骗儿童罪的犯罪构成要件之规定，所以史某带杨某外出游玩的挥霍赃款行为构成了拐骗儿童罪。
三、挥霍赃款带杨某游玩行为与教唆盗窃行为是二个独立的行为，也不存在刑法上的牵连关系。
本案中史某是以虚拟带杨某外出习武为诱饵，使杨某愿意盗窃自家的财物，窃得财物后，又实际带杨某游玩挥霍赃款。也就是说，史某教唆杨某盗窃行为属一个独立行为，而挥霍赃款带杨某外出游玩又属一个独立行为，即存在行为的复数性，故不符合想象竞合犯的构成要件。那么这两个行为是否存在牵连性呢？关于牵连关系的判断，刑法理论上有主观说、客观说和折衷说的分歧，目前理论界的通说为折衷说。{4}该学说认为，本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。在本案中，史某的最终目的是盗窃钱物，为了实现该犯罪目的，史某采取的犯罪方法行为是虚拟带杨某外出学武为由教唆其盗窃，该犯罪的结果行为是盗窃现金3000元。钱到手之后，史某为了继续哄骗杨某和方便挥霍赃款，其客观上带杨某外出游玩，但是这却不再是盗窃的方法了，也不再是盗窃的结果，而是构成另一个独立的行为。如果我们把该行为作为方法行为的一部分，或者方法行为的自然延续，则这与通常的犯罪中方法行为在前，而结果行为在后相矛盾，出现了结果行为在前，而方法行为在后的不符合逻辑的怪现象，所以不能认为史某挥霍赃款带杨某游玩的行为是盗窃的方法行为。那么，能否认为该行为是盗窃罪（本罪）的结果行为呢？显然也不能。故此本案不具有通常的方法或结果关系。然而我们之所以容易产生牵连犯的观点，是因为本案在主观罪过上，史某既有盗窃的故意，又有欺骗杨某外出的故意，而且这两种故意又具有目的上的关联性和连续性，但是这并不等同于史某在主观上具有牵连的意思。对此，笔者认为，我们不能因为挥霍赃款行为与盗窃行为在主观上有关联性，在行为上有连续性，而把盗窃方法行为扩大化，将40余日的挥霍赃款游玩行为作为盗窃的方法行为，也不能将挥霍赃款行为作为犯罪的结果行为。在司法实践中，挥霍赃款的行为对盗窃罪的本身不存在罪与非罪的影响，也不是量刑的情节，相反，如果挥霍赃款的行为又触犯了其他罪名，则仍需对其定罪处罚。所以根据牵连关系的判断标准，史某的挥霍赃款带杨某游玩行为与盗窃行为不存在刑法上的牵连关系。故此，本案不符合牵连犯的构成要件。
综上所述，史某基于两个相互关联而又独立的犯意，分别实施了两个危害社会的行为，应该分别独立构成盗窃罪和拐骗儿童罪，且该二行为间又不存在牵连性，所以应该按照刑法第六十九条的规定实行数罪并罚。
【注释】
{1}{2}参见孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年第1版，第182、192页。
{3}参见祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年第1版，第526页。
{4}参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年第1版，第203页。
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