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【200403062】继续行为法律适用的展开
文/董晓松，柴静
【作者单位】吉林大学法学院
一、继续行为——继续犯理论新视角
晚近以来，我国刑法理论及司法实务对罪数问题给予了充分的关注，就继续犯而言，尽管对其概念刑法学界有不同意见，但一致同意继续犯是指在实现刑法分则所规定的具体犯罪构成造成法益侵害时，行为尚未终了的犯罪形态，并将其放在罪数理论中作为实质一罪加以研讨。继续犯的概念本是大陆法系刑法理论的贡献，但在他们的理论中却是从结果发生与犯罪终了的关系上将继续犯视为与状态犯、即成犯相对应的一种犯罪既遂类型加以研讨的。
笔者赞同我国刑法理论关于继续犯属于实质一罪的看法，但同时认为，将继续犯仅作为罪数问题加以关照在视角上存在重大偏颇。继续犯以行为的延续性而具有一定的数罪特征，然而站在规范刑法的角度，将其视为构成要件上的一行为并不存在什么疑问，司法实务未在此问题上产生分歧就说明了这一点。如仅将继续犯理论意义定位为指导司法人员勿将其作为数罪处断，那么它的理论意义便该宣告完结了。但笔者认为，继续犯的特殊性在于，它所具有的持续性会导致某一行为在符合某一具体犯罪构成时刑法评价尚未完全，即行为虽已既遂，但尚未终了。为了分析的便利，笔者依据其行为构造上的特殊性，将成立继续犯的具体犯罪的行为划分为两部分：其一为实现具体犯罪构成的实行行为，亦即致使法益侵害发生的行为；其二为维持其构成要件符合性的行为(即本文所说的继续行为)。例如绑架罪中，以暴力等手段控制被害人的行为是该罪的实行行为，而实行完毕后关押被害人的行为即是维持绑架罪构成要件符合性的行为。
上述构造仅适用于继续犯，至于原因要从成立继续犯的犯罪侵害法益的特殊性中去寻找，笔者注意到，凡成立继续犯的犯罪，所侵犯或伴随侵犯均为被害人的自由、生活安全等人身性法益，例如绑架罪中，行为人即使将构成要件所要求的行为实施完毕，但由于被害人处于行为人控制之中，对自由侵害仍在继续，刑法当然要发挥对被害人人身安危的动态保护机能，将其仍被控制的情况视为行为尚未终了。只有在这个意义上，继续犯才获得了存在的根据，才能理解大陆法系刑法理论研讨继续犯的切入点优势何在。但在即成犯、状态犯的场合是不存在这一情况的，例如在盗窃罪中行为人取财之后行为即告完成，即便又实施消费、销赃等行为也不能视为盗窃行为的继续，更不构成新罪，在理论上这种情况被称为不可罚的事后行为。
基于上述原因，一方面由于犯罪行为的继续，刑法要为受侵害法益提供动态的保护，另一方面犯罪既遂后行为是否继续、继续时间完全取决于行为人的意志，并因其意志使犯罪行为在一定程度上处于不断更新之中，且经常发生行为人实施它行为，符合其它构成要件行为的情形，这样，两个原本彼此完全无关之独立行为，受到一个继续行为的作用，对此，究竟给予何种刑法评价显然为以往在罪数中研讨继续犯时所忽视。以下对继续行为所作的阐释将表明其在法律适用上的重要意义。
二、继续行为的刑法评价
(一)现行刑法处理模式评析
在继续行为中，行为人实行它行为，符合其它构成要件的场合，如何给予刑法评价，在现行刑法中就某些犯罪还是能够找到直接适用依据的。依笔者归纳，包括三种规定方式：1.作为继续行为所成立罪的结果加重犯予以规定。例如在非法拘禁罪中，规定“犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的处10年以上有期徒刑”就属这种情况；2.作为情节加重犯予以规定。例如，在拐卖妇女罪中，将“奸淫被拐卖妇女的”情形作为该罪的加重处罚情节。此外，非法拘禁罪中规定有侮辱情节的，从重处罚也属于这种情况；3.作为特别规定，以其它罪名定罪量刑。例如，在非法拘禁罪中规定“使用暴力致人伤残、死亡的，分别规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”。
根据罪刑法定原则，在继续行为中如发生上述情形，直接适用法条裁量刑罚即可。但就刑法理论而言，上述规定是否合适还有进一步探讨之处。例如拐卖妇女罪中，将拐卖过程中，奸淫被拐卖妇女的情形作为该罪的加重情节就有失妥当。立法者之所以作上述规定，主要基于在拐卖妇女过程中，奸淫妇女的行为经常一起发生，于是在立法中作了类似结合犯的处理，以便于司法实务操作。{1}但由于我国刑法还没有结合犯(甲罪＋乙罪=丙罪)立法例，作为权宜之计，便在刑罚上予以加重。但是，加重情节与犯罪构成并没有直接关系，它只是加重法定刑的适用条件。而刑法中强奸罪属于独立罪，仅将其作为一个并无多大关联罪的加重情节，忽视其实现它种犯罪构成而未在罪名上予以体现的规定方式是立法技术不成熟的表现。从长远考虑，总结立法经验，将类似情况在条件成熟时作结合犯处理才是正途，惟此，才能对继续行为中实现它构成要件的情形在罪名中予以反映。
如前所述，继续犯的场合犯罪行为处于不断更新之中，刑法当然不可能涵盖继续行为中可能发生的所有情形。例如，在非法拘禁罪中，被害人身患重病急需救治，行为人放任被害人死亡的场合，既不符合非法拘禁罪中“犯前款罪，致人死亡的”规定(刑法学界一般认为这里的致人死亡只能是过失)，也不符合本罪“使用暴力致人死亡的”情形，因这里没有暴力可言。又如，在拐卖妇女中不是奸淫而是猥亵妇女的，也不符合拐卖妇女罪加重情节的规定。这种情形还有很多，总之，在刑法无直接适用依据的场合如何处断就成为比较棘手的问题。
(二)法无明文处理模式探究
笔者认为，对于继续行为中实行它行为的复杂情状，在判断上应将视野置于整个犯罪事实并加以通盘考虑，即一方面要考虑该行为与继续行为的关联性，另一方面要避免违反禁止一行为重复评价原则。具体来说，在实务判断上可以遵循以下分析路径：
1.以该行为是否“另起犯意”判断的利弊及其修正。
司法实务中目前遵循的方法，是考察继续行为中所实施符合其它构成要件的行为是否“另起犯意”，如肯定则与基础犯罪成立并罚数罪。一般说来，这是符合犯罪构成理论的，行为人另起犯意又实施符合其它构成要件的行为，这样行为便符合两个犯罪构成，当然成立并罚数罪。例如，在绑架罪中，控制被害人后，另起歹意，强奸被害人的，对此数罪并罚，乃是当然的结论。而且以“另起犯意”判断的好处还在于区分了以继续行为(如非法拘禁、非法侵入住宅)作为实施杀人、强奸等罪实行手段的“自始故意”。此时非法拘禁等手段行为，对定罪没有独立意义，如行为人意图强奸实施非法拘禁行为的，只能视为强奸罪的预备行为，即使行为人没有实施强奸的实行行为，对该行为也应按强奸罪的预备犯定罪处罚，而不宜认定其成立非法拘禁罪。在某些场合，例如非法侵入住宅，埋伏杀人的，可以认为所实施二行为具有牵连关系，进而成立牵连犯，从一重处断即可。无论如何，这种“自始故意”不同于继续行为中“另起犯意”。
以“另起犯意”进行判断具有简便实用的特点。但笔者认为，这种判断方法在适用上有局限性：一方面，“另起犯意”仅对故意犯罪而言，未能包容过失犯罪的情形。在继续行为中，被害人权益不仅受到行为人故意犯罪的侵害，由于过失造成损害的情形并不鲜见。对此，以行为是否“另起犯意”判断显然不行。另一方面，也是最重要的，该判断方法没有考虑继续行为的特殊性，把继续行为中另起犯意所实施之它行为，视为与继续行为完全无关且独立的另一行为，必将不能说明该行为与继续行为呈现何种关联，从而可能违反禁止一行为重复评价原则。例如，在非法拘禁过程中，行为人临时起意以恶毒手段侮辱被害人的，在形式上符合侮辱罪的犯罪构成，如根据行为人是否另起犯意判断当然要与非法拘禁罪成立并罚数罪。但刑法却将此情形规定为非法拘禁罪的从重处罚情节。对此，立法者从未说明理由，刑法学界更未对其提供理论支撑。又如在勒财型绑架罪中，行为人控制被害人后，在关押被害人时见被害人手表价值昂贵予以抢夺的场合，同样是“另起犯意”，笔者妄加推断，刑法理论与实务中谁都不会认为此情形应当将绑架罪和抢劫罪(请注意不是抢夺罪)予以并罚适用。
笔者认为，上述情形之所以被视为理所当然，源于刑法学界潜意识里承认此种场合，行为人所实施的行为仍然应视为实现基础犯罪的行为，为避免对一行为进行重复评价，当然只能视为符合一个犯罪构成。基于此，笔者认为在继续行为中如欲成立并罚数罪，不仅要满足“另起犯意”，还应当考察该行为与继续行为的关联性，明确该行为与继续行为在评价上并无冲突，即必须同时具备行为的复数性，惟此才能在实质上也符合数个犯罪构成。上述情形也表明，在继续行为中判断行为的复数性是何等困难，这里不妨换一下思考路径，转而判断何种情况即使有它行为发生但在刑法规范上仍为行为单数，只能符合一个犯罪构成，除此而外的情形符合数个犯罪构成。
2.继续行为中实行它行为仍符合单个犯罪构成的判断基准。
(1)基准一——构成要件行为的包括。即只要继续行为中所实行的行为能为继续行为所成立之基础犯罪的构成要件所包括，在刑法上就应受到一个犯罪构成评价，仅能以基础犯罪定罪处罚。这是因为，刑法分则对各具体犯罪实行行为的规定为静态，具有类型性、抽象性的特点。而继续行为则为动态，行为人为达到目的，在单一意思支配下可能实施数个指向同一法益的行为，但这些行为均为该罪构成要件所包括、预定，因而只能受到一个犯罪构成的评价。例如，在上述行为人绑架行为人后在关押被害人期间发现被害人手表价值昂贵予以抢夺的场合，虽然抢夺被害人财物的行为不符合绑架罪的常态(勒索利害关系人)，但因其同样侵害人身与财产法益，最重要的是该行为对绑架行为而言具有附属性，因而能够视为绑架罪构成要件所包括的行为，就无需另行定行为人抢劫罪，只按绑架罪处理即可。也就是说继续行为中所实施行为在侵害同种法益，且能被基础犯罪构成要件所包括的场合，即使在形式上符合“另起犯意”，但由于不存在有独立意义的行为，所以只能符合一罪的犯罪构成。但在非法拘禁罪中，行为人同样实施上述抢夺行为的，则成立抢劫罪，在处断上二者成立并罚数罪。这是因为非法拘禁罪所侵害的法益则仅为人身法益，在行为侵害财产法益时便超出了非法拘禁罪构成要件所能涵盖的范围，因而只能成立并罚数罪。
(2)基准二——构成要件结果的包括。即在继续行为中实行它行为导致发生刑法中可构成独立罪的犯罪结果的场合，如果该结果属于基础犯罪犯罪构成所包括的结果，即便是加重结果，同样仅依基础犯罪定罪量刑。这是因为，在存在继续行为的若干罪名中，由于行为人实施的行为本身的危险性，经常导致更为严重的结果的发生，于是立法者对导致严重结果发生的行为设立了更重的法定刑。这种情况被刑法学界称为结果加重犯。例如，在非法拘禁罪中，规定“犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的处10年以上有期徒刑”就属这种情况。如行为人在非法拘禁过程中，过失致被害人重伤、死亡的，由于立法者已经将其规定为非法拘禁罪构成要件结果包括的情形，即使刑法中有过失致人重伤罪、过失杀人罪的规定，也无需适用。
但是，这里基础犯罪构成要件所包容的结果是受其犯罪性质制约的。刑法分则虽然规定了具体犯罪的构成要件，并预定了行为可能的行为方式，但这并不意味就此放任其行为所可能导致之任何结果，否则，无异于揭示法律允许默认犯罪分子在犯罪过程中可以将被害人任意加以处置。上述非法拘禁罪中放任被害人病危不救造成死亡的就属于这种情况。因非法拘禁罪侵害的法益为他人行动自由权利，行为人放任被害人死亡的行为虽然发生在非法拘禁过程中，但事实上行为人实施的行为(不作为)完全符合故意杀人罪的犯罪构成(区别于上述非法拘禁罪由于行为本身的危险性过失致人死亡的场合)，即发生了非法拘禁罪的构成要件所不能包括的犯罪结果，因而不能为非法拘禁罪单独评价。
尽管有基础犯罪所不能包容的结果发生，且在形式上符合数个犯罪构成。但由于行为人自始至终仅有一个行为，这就涉及在造成不能为基础犯罪所能包容的犯罪结果时如何定罪量刑的问题。对于这种在继续行为中，发生不能为本罪构成要件所包含的结果的情况，由于此结果的产生，乃发生行为人一行为触犯数罪名的法律效果，在刑法理论上称此种情况为想象竞合，在处断上，应衡量二者罪名轻重，以重罪定罪处罚。具体到本案，涉及到非法拘禁罪与故意杀人罪两个罪名，衡诸二者情状，以(间接)故意杀人罪定罪处罚是合适的。实际上，刑法在非法拘禁罪中对使用暴力致人伤残、死亡的，依故意伤害、杀人罪定罪处罚所作的特殊规定，乃是上述分析必然的结论，只不过立法者使之规范化罢了。
三、继续行为中防卫权交错的法律适用
以上从行为人的视角就继续行为法律适用进行了阐释。如前所述，继续犯的场合均为侵害或伴随侵害人身性法益的犯罪，从被害人角度观察，在刑法上具有重要意义者便是能否成立正当防卫的问题。由于犯罪行为的继续，当然得对其实施防卫行为，然而，防卫行为有一般防卫与特殊防卫之别，在继续行为中如发生上述复杂情状，判断被害人得实施何种防卫行为便成为值得研究的问题。笔者认为，对此问题应当具体问题具体分析，针对防卫人实施防卫行为当时具体情状，赋予防卫人相应的防卫权，从而发挥刑法对法益的动态保护机能。例如在实施拐卖妇女罪过程中，在行为人使用暴力绑架妇女时，当然得对其进行特殊防卫，但拐卖妇女后，对被害妇女非法拘禁的，此时只具备一般防卫的条件，被害人所实施的防卫行为则存在是否过当问题，如行为人另起犯意，使用暴力强奸妇女的，被害妇女当然又可以对其实施特殊防卫，造成伤亡的，不负刑事责任。
值得研究的是，在行为人实施可进行特殊防卫暴力犯罪后，在随后的继续行为中可否实行特殊防卫。例如绑架罪中，对于采取暴力绑架被害人后，非法拘禁行为人的场合，得否实行特殊防卫(即可否直接适用刑法第二十条第三款)不无疑问，这样情况还存在于暴力强奸妇女，并采取非法拘禁的方法，以达到长期满足其淫欲的目的的场合。在上述场合，被害人处于行为人完全掌控之下，不仅自由仍在受到侵害，而且生命安危也时刻受到威胁，但是站在刑法解释论的立场，认为上述情状具备实施特殊防卫的条件是存在疑问的。也就是说，对上述情形不能直接适用第二十条第三款关于特殊防卫的规定。但这并不意味着被害人在上述场合实施防卫行为致人死亡的就一定是防卫过当。这里涉及到如何理解刑法第二十条第三款与第一、二款的关系问题。
笔者认为，刑法第二十条第三款的规定，是第二十条第一、二款逻辑上必然的结论，即使刑法没有第三款规定，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，也没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。刑法第二十条第一、二款是对正当防卫制度的规定，而不是仅针对一般防卫才具有指导意义。换言之，此规定是立法者针对实践中适用正当防卫过于严格的现状所作的注意规定，而不是特别规定。所谓注意规定，是指在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。{2}无论一般防卫还是特殊防卫的限度条件都是没有明显超过必要限度。它们的不同点仅在于，如所实施的防卫行为符合特殊防卫条件，司法人员可以直接适用法条而不必再考察是否明显超过必要限度，因为此时立法者已经代为判断并将其规范化了。而在进行一般防卫时造成伤亡的，司法人员则要根据全案具体情况判断是否明显超过必要限度。
揭示了立法者设立特殊防卫的意图旨在说明，并不是说在不具备刑法第二十条第三款规定防卫人所实行的防卫行为就不能致人伤亡。立法者代为判断防卫限度的情形并不能穷尽现实中可以造成伤亡的所有情形。司法认定何谓明显超过必要限度才是应对变化万端防卫情形的惟一途径。具体到上述场合，在审判中要对案情进行全面分析，对于此种处于极其危险状态的被侵害人，一般不能要求防卫人在现场选择较为缓和的工具，将自己至于危险的防卫尝试境地；不能要求行为人考虑控制防卫的强度，例如绑架罪中，被害人趁绑匪们瞌睡时磨破绳索并从行为人腰间偷走枪支的场合，要求防卫人不能用枪支瞄准绑匪上半身；更不能要求防卫人有实施特殊防卫的机会而没能加以利用，进而得出在具备一般防卫条件时实施防卫致人伤亡就是防卫过当的结论。否则便不可能对处于优势地位的侵害人进行有效的防卫，同时也不符合法律精神，不利于稳定社会秩序和打击犯罪分子的气焰。
【注释】
{１}陈兴良等著：《刑法纵横谈》，法律出版社2003年版，第454页。
{２}张明楷：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第520页。
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