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【200402051】论死刑适用兼论死刑复核程序的完善
文/胡云腾，申庆国，李红兵
【作者单位】云南省高级人民法院
【摘要】
死刑是利弊均非常明显的刑罚方法，我国刑法保留死刑，是取其利，严格限制死刑，是防其弊。这一政策建国初确立后历经“严打”亦未改变，今后一段时期也不会改变。在司法实践中正确适用死刑，必须严格把握死刑的适用条件，即只有危害行为和危害后果极其严重、犯罪人的主观恶性极其严重、以及犯罪情节极其严重的犯罪，才能适用死刑。必须重视死缓制度的适用，应从罪行的严重程度、刑事责任的分担和犯罪情节的差别等方面把握死刑立即执行和死刑缓期执行的界限，坚持少杀。最高法院应当按照现行刑法和刑事诉讼法的明文规定，尽快收回死刑核准权，解决多年来死刑复核程序违法操作且名存实亡的问题。建议最高法院设立若干分院，健全死刑复核机构；明确死刑复核期限，提高死刑复核效率；细化死刑复核程序，增强可操作性；并科学、公平地分配死刑复核程序和审判程序的责任。
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，故又称生命刑；它是所有刑罚中最为严厉的一种，因此又被称为极刑。它还是当代所有现存刑罚中历史最为悠久的刑罚，以及刑罚史上和现实社会中争议最大的刑罚。
在中外历史上，没有一个国家不曾用过死刑，甚至可以说，没有一个国家不曾滥用过死刑。只是到了近代以后，有的国家才率先废除死刑。{1}进入20世纪以后，废除死刑的国家不断增多，现在，世界上已有约2/3的国家和地区在立法上废除死刑或在实践中不适用死刑。特别在欧盟国家，所有的国家都废除了死刑，并根据欧洲人权公约的规定，加入欧盟的国家，首先必须废除死刑。{2}总起来看，死刑现在的命运，有点像曾经遍布地球的野生动物，正在从各个角落里消失。
在我国，由于深受历史上长期重用死刑和滥用死刑的影响，加之实践中还存在不少极其严重的犯罪，社会公众对死刑的威慑作用深信不疑、高度期待，死刑还被许多人视为惩罚严重犯罪、保护公民权利和实现社会正义不可替代、不可或缺的手段，所以，在相当长的一段时期内，法律上还必须保留死刑，实践中还必须适用死刑。{3}
由于死刑具有极端的严厉性、错杀的不可纠正性、副作用巨大且影响深远等缺点，所以我国刑法和刑事诉讼法对死刑案件设立了一些不同于普通刑事案件的特殊程序和规定。表现在，死刑案件必须由中级以上人民法院管辖，可能被判处死刑的被告人必须有律师为之辩护，死刑裁判必须经过复核程序才能交付执行等。加之最高法院将部分死刑案件的核准权授予各高级法院行使，各高级法院在实际操作中又把死刑复核程序与二审程序合二为一等情况，这就要求我们在审判实践中，必须慎重地运用最高法院授予的核准权力，严格按照法律规定的死刑适用条件，把每一个死刑案件都办成“铁案”，经得起时间和实践的检验。从而实现立法保留死刑的初衷，最大限度地发挥死刑在打击和预防犯罪中的积极作用。基于此，本文拟从刑事审判工作的角度，谈谈如何正确认识和适用死刑、以及如何完善死刑复核程序等问题。
一、正确理解刑事政策、树立科学的司法思想
刑事政策是刑事司法的指导方针，有关死刑的刑事政策对于死刑适用尤其具有重要意义。同样性质和情节的案件，在不同的刑事政策导向下，可能会产生判处死刑和不判处死刑两种截然相反的结果。因此，作为具体决定死刑适用的法官，对当前我国关于死刑的刑事政策必须有明确、清醒的认识，应当树立科学的适用死刑的司法指导思想。
我国关于适用死刑的刑事政策和指导思想，可以用两句话来概括，一是坚决保留死刑；二是严格限制死刑。有的将其表述为保留死刑、坚持少杀、严防错杀、杜绝滥杀。从形成上看，这一方针政策是在上个世纪50年代初，由以毛泽东同志为代表的第一代党和国家领导人反复提出并确定的。毛泽东同志多次指出：“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不象韭菜一样，割了一次还可以长出来，割错了，想改正错误也没有办法。”{4}他还强调：“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”{5}“反动分子必须镇压，但是必须严禁乱杀，杀人越少越好”，{6}等等。由于毛泽东思想在建国之前就被确立为全党的指导思想，因此他的这一思想自然而然地就成为新中国适用死刑的基本政策和指导思想。几十年来，它始终是我国刑事审判工作切实奉行的指导思想，对于打击犯罪，保护人权，正确适用死刑和限制死刑发挥了重要作用。
但是，从上个世纪80年代以后，由于严重犯罪突然剧增和社会治安形势趋于严峻，国家开始对某些犯罪实行严厉打击的方针。在贯彻“严打”方针的过程中，立法机关逐渐扩大了死刑的适用范围，可以适用死刑的罪名由1979年刑法的28种增加到1997年刑法的68种，与此同时，司法机关也加大了对某些犯罪的死刑适用力度，判处的死刑案件显著上升。在这种新情况下，我国50多年前即确定的死刑政策和指导思想是否已经发生根本改变，对此不仅理论界有不同看法，实务界也有不同认识。比较多的看法是，严打以后，我国关于死刑的刑事政策已经发生了重大改变，由原来的严格限制死刑转变为重用死刑和多用死刑。笔者认为，这虽然有一定事实根据，但国家限制死刑的刑事政策并未从根本上改变。理由有以下几点：
第一，从立法规定看，虽然刑法中的死刑罪名成倍增加，但多数死刑犯罪的死刑是备而不用或很少适用，如危害国家安全罪、军职罪中的绝大多数罪名，基本上没有适用过死刑或只是偶尔适用过死刑。而经常适用死刑的只限于几种危害公共安全的犯罪，故意杀人、重伤、暴力抢劫、强奸、毒品等犯罪，极少数严重破坏经济秩序的犯罪和严重危害国家机关廉洁性的职务犯罪等罪名，加起来不到全部死刑罪名的四分之一。
第二，从司法实践看，1983年以来开展的4次“严打”斗争和各种专项斗争，都是在一定时期、针对特定的对象进行的，具有很强的时间性、针对性和临时性。因此，严惩各类刑事犯罪的斗争，既不是针对所有的犯罪进行，也不是适用于所有的时期。
第三，从“严打”的内容和要求看，除了开初有点过火以外，多数“严打”和专项斗争，都是既强调严厉打击刑事犯罪，又强调严格执行刑事法律。严打并非是要求对实施了严重罪行的犯罪分子都一律判处死刑，必须严之有理、严之有据、严之适度的观点，已经被普遍接受。严打的重要或者说主要方面应当理解为，司法机关对所有触犯刑律的犯罪分子都必须及时、严格依法惩治，既不能拖延不打，也不能打重放轻，要做到法网恢恢，疏而不漏。严打的机制是依靠各种刑罚威慑力的充分和综合发挥，以实现最大限度地震慑犯罪和预防犯罪，而不只是片面地发挥死刑这一种刑罚的威慑力。
第四，从国内情况看，改革开放以后，特别是近10多年来，我国社会主义建设事业取得了举世瞩目的巨大成就，政治不断开明，经济迅速发展，市场日益繁荣，人民生活水平不断提高，正在走向全面建设小康社会的新时期，被普遍认为是我国社会最为稳定、发展速度最快的历史时期和难得出现的“盛世”或“治世”。同时，保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，也正在受到前所未有的重视。从国际形势看，联合国等国际组织已经一再呼吁和要求各国严格限制死刑并尽快废除死刑，大多数国家已经废除了死刑，死刑几乎成了众矢之的。在这一国内和国际形势下，我国50多年前就确立的严格限制死刑的刑事政策和指导思想，是不可能倒退和改变的，如果要变的话，也只会向更加严格限制死刑的方向改变。
因此，我们在具体把握与适用死刑的过程中，对我国限制死刑的刑事政策和指导思想，应当深信不疑，切实贯彻。
二、辩证看待死刑的作用，消除思想观念误区
正确认识死刑的功能和作用，树立现代司法理念，不断消除各种执法观念上的误区，既是一个刑事法官与时俱进、理应具备的素质，也是正确办理刑事案件的基本条件。在如何认识死刑的功能和作用的问题上，由于历史经验和客观现实都存在大量证明死刑合理性和正当性的因素，因此，很容易使人在认识和观念上形成各种误区，这些误区进而又自觉不自觉地束缚人的思维和行为，甚至会成为一种惯性思维，造成司法人员简单办案、机械办案和盲从办案，严重的还会出现不负责任办案的现象。如遇到外部压力和干扰时不敢坚持真理，不敢依法办事，而把矛盾上交或者顺水推舟。或者因时间紧、任务重而疏于对具体问题具体分析，缺乏对刑事政策的整体思考和长远考虑，导致定罪量刑偏离公正主题。因此，必须提高认识，更新观念，消除误区。就适用死刑而言，要注意克服以下误区：
1.“治世也要用重典”的误区。我国现正处于中华民族复兴的历史时期，也就是古人所说的“盛世”或“治世”，这一点已经得到国内外多数人的认同。但是，迅速发展的社会也产生了很多矛盾和问题，而这些矛盾和问题又诱发了大量的犯罪，因此，对于如何看待和解决发展过程中产生的犯罪问题，有人就提出了“治世也要用重典”的主张。我们认为这是值得商榷的。首先，从历史上看，也仅仅有人提出过“刑乱世用重典”，而没有人提出过刑“治世”也要用重典，前者还可以算作是古人的一条治国经验，后者则没有任何史实根据。主张“治世”也要用重典，不仅违背治理犯罪的一般规律，也是对“治世”的变相否定。其次，重典与“治世”从来就是冲突的，只要是“治世”，就没有用重典的，也不需用重典。我国历史上的汉文景之治、唐贞观之治和清康乾之治等“治世”，都是用轻典的。{7}当代西欧一些国家，也属于社会稳定的“治世”，它们不仅不用重典，而且都废除了死刑。{8}再次，犯罪产生的原因是异常复杂的，治理犯罪必须追本溯源，多管齐下，综合治理。如果仅仅用重典乃至死刑惩治，不仅难以长期有效地遏制犯罪，而且还会掩盖滋生犯罪的社会矛盾，产生庸医治病的效果。
2.迷信死刑积极功能的误区。从理论和实践中看，对于死刑是否具有预防犯罪的功能，有多大的功能，一直存在极大的争议。赞成死刑的，认为死刑具有其他刑罚方法所不具有的预防犯罪的功能。反对死刑的，认为死刑根本就没有预防犯罪的功能。国外很多的实证研究和社会调查，至今也没有得出令人信服的结论。{9}但从各国的实践看，废除死刑的国家，犯罪率不一定高，保留死刑的，犯罪率不一定低，这是谁也无法否认的事实。这同时也告诉我们，对于死刑的预防犯罪功能，要有实事求是的认识和评估，要根据各国的情况具体分析。我们认为，死刑是否具有预防犯罪的功能，死刑预防犯罪的功能大小，不仅是一个抽象的理论问题，而且是一个具体的实践问题。其与公民对于死刑的认识水平、国家的法律传统和当时的犯罪状况是密切相关的，而且这种关系是随着时代的变化而变化的。在崇尚报应和复仇的愚昧时代，人们通常会认为死刑具有特殊的预防犯罪功能。而在崇尚人权保障的文明时代，很多人就不会相信死刑具有预防犯罪的功能。所以，评价死刑的功能和作用，不能脱离一个国家的历史条件，必须坚持辩证的历史的观点。在法治水平较高，条件成熟的国家，废除死刑有利于保障公民的人权和体现对生命权的绝对尊重，而在法治水平不高，条件尚不成熟的国家，废除死刑就不利于保障公民的人权。因此，就我国当前的社会条件而言，尽管死刑具有预防犯罪的特殊功能，对遏制某些犯罪具有其他刑罚难以比拟的威慑力，当用死刑时必须依法适用死刑，但是，也必须看到，死刑的预防和威慑功能是有限的，更不是万能的。像其他刑罚一样，死刑只能治犯罪之标，不能治犯罪之本；只能遏制犯罪于一时，不能阻吓犯罪于久远；只能对畏惧死刑的人有用，不能对穷凶极恶之徒、利令智昏之徒、自以为手段高明之徒和激情犯罪分子有用，这是被无数国家和无数历史时期的司法实践早就证明了的。因此，死刑和其他刑罚一样，不是越多越好，越严厉越有效，而是越少越好，越适度越有效。从实践中看，1983年以来，死刑案件的增加并没有起到刑罚越严厉，其威慑力就越大，犯罪数量就越来越少的效果。相反，无论是刑事案件的总量，还是有死刑的犯罪的数量，都比20年前增加了许多，{10}这就很值得我们深思，需要我们对犯罪与刑罚的消长关系，对犯罪增多的个体和社会原因，进行全面、深入的研究和思考；对刑罚特别是死刑的遏制犯罪的效果，以及死刑在社会治安综合治理当中的作用，要有客观、科学的认识和正确的估计，既不能断然否认，也不应盲目夸大。
3.忽视死刑消极作用的误区。关于死刑的消极作用，研究死刑的人已经说的很多。有的认为，死刑犹如治理犯罪这种社会疾病的一剂猛药，具有很大的毒副作用。有的人把死刑比喻为外科手术，虽然切除了毒瘤，但对社会也构成了不小的伤害。更多的人把死刑视为一柄双刃剑，用的适当，可以遏制、减少犯罪，用的不当，就可能伤害社会本身。至于反对死刑的，更把死刑贬得一无是处。笔者认为，这些看法未免都有简单化或片面性之嫌，简单地类比、不适当地夸大和一概地否定死刑的消极作用，都是不全面的。死刑既然有积极作用，就必然有消极作用，二者总是表现为一个事物的两个侧面，对此，我们必须保持清醒的认识。
需要注意的是，死刑消极作用，通常伴生在死刑积极作用的实现过程之中。例如，对被告人执行死刑，虽然有助于保障和尊重广大公民的生命权，伸张社会正义，但也产生了贬低和剥夺被告人生命权的弊端；死刑虽然可以满足被害人亲属或社会公众的报复欲望，但也会导致被告人亲属对社会的忿恨。又如，死刑固然可以节约国家的行刑成本，但也给被告人的家庭带来巨大损失，同时也使社会损失了本可创造财富的劳动力资源。再如，当被判处死刑的犯罪分子集中在某些特定人群的时候，尽管从每个案件看，这些人都是罪该处死的，但从长期和宏观的角度看，就会产生更高层次的不公正。{11}美国的死刑犯由于多为黑人、穷人和第三世界国家移民的后裔，常常被人批评为搞种族歧视，就是这个原因。{12}还有，在死刑罪犯是独生子女或家中惟一可指望劳动力的家庭中，处死这个罪犯，从事实和法律的角度看，也许是公正的，但另一方面又造成了这个家庭老无所养、幼无所抚的现实。另外，死刑的消极作用，有时虽然只表现为一种可能性，但是如果重视不够或者处理不当，这种可能性就会变成现实性。例如，在所有适用死刑的国家，都发生过错杀的案例，这也是当今许多人反对死刑最有力的理由之一。所以在保留死刑的现代国家，无不对死刑案件设置有诸多严格的程序。在我国，主要通过强制辩护制度和死刑复核制度来把关。但即使如此，错判的可能性仍然难以避免。因此，我们必须看到，死刑的消极作用总是伴随着死刑积极作用的存在而存在，伴随着死刑积极作用的发挥而发生。从概率上讲，死刑适用的越多，消极作用也越多。这也是我们为什么必须慎用死刑、限制死刑的重要原因。
三、全面理解立法原意，正确把握死刑适用标准
我国刑法在总则和分则中，对死刑的适用规定了比较严格的标准。在总则中，1979刑法第四十三条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”1997刑法第四十八条将其修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这一修改，使刑法的用语更加规范，实现了国内法死刑标准与国际法死刑标准的接轨，{13}即判处死刑的犯罪分子必须在客观行为、主观恶性和犯罪情节等方面均达到极其严重的程度。因此，对“罪行极其严重”，应从三方面把握：
一是犯罪行为的性质及其后果极其严重。所谓犯罪的性质极其严重，是指行为人在其主观恶性的支配下，实施了极其严重的危害社会的行为，这种行为的性质不仅属于应当判处死刑的犯罪，而且在同一种犯罪中也属于性质最为严重者。在通常情况下，性质最为严重的犯罪只是该种犯罪中比较少见的现象或特例，而不是这种犯罪中的多数情况，不应把一种犯罪中的多数情况视为性质极其严重。所谓后果极其严重，是指犯罪行为极其严重地危害了该条文所保护的合法权益。由于合法权益的性质和价值不同，所以认定后果极其严重的标准也因罪而异，如刑法第二百三十二条故意杀人罪的后果极其严重，就是自然人的生命权受到实际的侵害，当一个故意杀人行为剥夺了被害人的生命时，该行为的后果就是极其严重的。如果故意杀人行为没有致人死亡只造成伤害，这个行为的后果就不是极其严重。再如刑法第二百六十三条的抢劫罪是一个双重客体的犯罪，一是公民的人身权利，另一是公私财产的所有权，由于人身权利的价值高于财产权，所以，如果一个抢劫行为只造成财产损失而未危害被害人的生命权或健康权，就不属于后果极其严重。又如在不侵犯人身权利的犯罪中，犯罪后果极其严重是通过对客体侵害的严重程度、以及由这种严重程度引发的其他危害来体现的。在司法实践中，认定一个犯罪行为的后果达到或没有达到极其严重，要把行为的性质和结果性质结合起来考虑。
二是犯罪分子的主观恶性特别严重。在现代刑法理论中，主客观相统一是公认的基本原则。刑法中的犯罪行为，必须是行为人的主观罪过和客观危害行为的统一，缺一不构成犯罪。同样，犯罪的严重程度也必须是主观罪过和客观危害的统一。仅有危害行为和危害后果的极其严重，而无犯罪分子主观恶性的极其严重，或者相反，都不属于罪行极其严重。例如，一起煤矿瓦斯爆炸或天然气井喷发事故造成数十人乃至数百人死亡，或者一场火灾或一次爆炸事故造成大量人员伤亡和公私财产损失，其行为和后果不可谓不严重，但是，由于此类事故多系行为人的过失所引起，而过失犯罪的主观罪过总是轻于故意犯罪的主观罪过，所以，这类犯罪的主观恶性就不属于极其严重。这也是过失犯罪致100人死亡也只能判处有期徒刑，而故意犯罪致1人死亡也可以判处死刑的根本区别所在。
行为人的主观恶性主要是通过犯罪人的动机、目的以及犯意的形成与实现过程等因素表现出来的。一般讲，出于卑鄙或违法动机实施犯罪的，其主观恶性重于非此类动机的犯罪；有预谋犯罪的主观恶性重于激情犯罪的主观恶性；犯意坚决、不达犯罪目的誓不罢休之犯罪人的主观恶性重于犯意犹豫的主观恶性，提议或纠集他人犯罪的主观恶性必然重于附和或参与犯罪之行为人的主观恶性。由于犯罪意识与人的其他意识一样，也是对客观世界的一种反映，所以，行为人所处的客观环境对决定主观恶性的大小，也具有重要意义。例如，一个生活无着的民工盗窃公共财物1万元与一个待遇优厚的高官盗窃公款1万元，非法占有的目的和客观危害都是一样的，但二者的主观恶性则有天壤之别，前者为了生存而可恕，后者出于贪婪而可责。因此，认定行为人的主观恶性是否达到特别严重，不仅要考虑其犯意的内容，而且要考虑犯意形成的社会生活条件、行为人的认识能力和思想水平，必须坚持人的社会存在决定人的社会意识的历史唯物主义观点，不得脱离个人的生存环境评价行为人的主观恶性。
三是犯罪的情节极其严重。犯罪情节是案件中体现行为的社会危害性或行为人的主观恶性，影响定罪量刑的主客观情况。每起犯罪都会有各种各样的情节，有的是对量刑起从宽作用的情节，有的是对量刑起从严作用的情节，但体现罪行极其严重的情节，都是对量刑起从严作用的情节。在很多情况下，对犯罪分子是否判处死刑，就在于如何看待案件中的某一个或某几个情节。笔者认为，死刑案件一般应有足以体现罪行极其严重的情节存在，情节实际上是对犯罪性质极其严重和主观恶性极其严重的表现形式和必要补充。
因此，所谓罪行极其严重，就是犯罪的性质和后果极其严重，犯罪人的主观恶性极其严重，以及犯罪情节极其严重的统一。三者皆具备的犯罪，才应当适用死刑。只有其中某一项达到极其严重的，并非必须判处死刑，如刑法第一百零三条、第一百一十三条规定，行为人犯了对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的分裂国家罪，只是“可以判处死刑”，而不是一律判处死刑。在规定有死刑的刑法分则条文中，“情节特别严重”、“情节特别恶劣”或“造成巨大损失”等规定，既是判处死刑的条件，也是判处有期徒刑和无期徒刑的条件。因此，人民法院在对犯罪分子决定刑罚时，应当综合考虑犯罪的所有情节，而不是其中的某一个情节。对于犯罪的某个情节虽然达到极其严重但整个罪行尚不属于极其严重的，就不应当适用死刑。
在如何统一和严格掌握死刑的适用标准上，多年来最高法院自授权高级法院核准部分死刑犯罪案件以来，就积极地、不断地通过司法解释及会议纪要的方式作了大量努力，如在《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是罚可以适用死刑问题的批复》中明确规定：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为审判的时候怀孕的妇女，依法不适用死刑。”在死刑适用对象上体现了人道主义精神。在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确提出要正确把握好故意杀人、故意伤害适用死刑的标准问题：“对故意杀人犯罪是否要判处死刑，不仅要看是否造成被害人死亡的结果，还要考虑案件的全部情况。对于因婚姻、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人，适用死刑要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别，对于被害方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行……故意伤害致人重伤造成严重残疾，只有犯罪手段特别残忍，后果特别严重的，才能考虑适用死刑(包括死刑缓期2年执行)”。在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出：“共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑，受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯和从犯。受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应定为从犯……，毒品犯罪的数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要的作用。但毒品数量只是惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。”
根据最高法院的上述规定和要求，在适用死刑时，应注意克服以下几个问题：
第一，唯后果论。即在审理严重危害社会治安的案件中，往往只注重犯罪所造成的后果而忽略其他因素，一旦极其严重的后果出现，就考虑适用死刑。而按照犯罪构成理论，犯罪后果只是构成犯罪的客观要件之一，尽管对衡量一个犯罪的社会危害性具有重要作用，但并非是定罪量刑的必要条件。对于后果严重的犯罪，还应综合犯罪构成的诸要件进行评断，如：考虑犯罪起因是否情有可原，犯罪动机是否卑劣，犯罪手段是否残忍，犯罪性质是否特别严重等。
第二，唯数额论。即在审理经济、财产、毒品等案件中，过分考虑数额的作用。从刑法理论看，将数额作为划分罪轻罪重的标准，是不符合主客观统一原则的，有客观归罪的成分。在很多情况下，犯罪的数额较小，犯罪人的主观恶性不一定小，反之，犯罪的数额大，犯罪人的主观恶性不一定大。所以许多国家的刑法不采取以数额划分罪轻罪重的方法。我国刑法为了限制法官的自由裁量权，实现定罪量刑标准的全国统一，多把数额作为确定法定刑幅度的基本标准，这不仅是有失科学的，也在一定程度上造成了唯数额论的倾向。实际上，“在金融诈骗犯罪中，数额特别巨大就不是判处死刑的惟一标准，只有诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的犯罪分子，才能依法选择适用死刑，对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应判处死刑立即执行。”{14}笔者认为，上述意见是完全正确的。数额只是此类犯罪定罪量刑的基本标准，而不是惟一的标准，不应将数额绝对化。
第三，唯民愤论。民愤是社会公众对犯罪的一种谴责性评价，是社会良知的表现。在审判实践中，性质严重的犯罪往往会引起公众和舆论的关注，这本身不是坏事。但是，如果不能正确对待社会舆论或民愤，就会影响死刑的公正适用。如在某些案件中，犯罪情节并没有达到特别严重，犯罪分子的主观恶性也并非极其恶劣，但是，案件经媒体夸大其词地炒作后，激起了公愤，最后不得不判处死刑。因此，在如何对待民愤问题上，特别要注意三个问题：
一是要正确处理审判独立与新闻监督的关系。在现代法治社会中，各类案件通常是新闻媒体关注的焦点。新闻媒体、互联网为了吸引公众的眼球，往往会对某些案件进行大肆炒作或作煽情性的报道，这种做法难免不误导公众和人为地制造“民愤”，甚至会产生“舆论杀人”的效果。对此，法官在判刑时必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，敢于并善于排除干扰。不因舆论狂热而“趁热打铁”去判处死刑，不迎合公众的报复欲望而唯心地判处死刑。应当讲究策略，冷静处理，始终坚守审判独立的宪法原则。
二要妥善处理被害人家属要求判处被告人死刑的意见。在不少地方，在法院处理有被害人的刑事案件时，被害人及其家属要求法院判处被告人死刑的现象，已经相当普遍。特别在致人死亡的案件中，这种现象更加突出。在“杀人者死”或“死人有理”等报复欲望的支配下，有关系的被害人家属往往通过有关组织和新闻媒体向法院施加压力，没有关系的就赤膊上阵，聚众到法院纠缠吵闹，甚至还有对办案人员做出种种利诱或威胁的，大有不判死刑决不罢休的劲头。对此，审判人员必须保持理智、清醒的认识，独立判断犯罪分子所犯罪行的严重程度，该判死刑的，不闹也依法判处，不该判死刑的，闹也依法不判。决不使国家的审判权沦为满足个人报复欲望的工具，决不助长被害人家属干扰司法的倾向，决不能因被害人家属的干扰而多杀或错杀。
三要正确处理有关部门要求判处死刑的意见。由于职能和看问题的角度不同，法院所在地的政法机关或政府部门对一个案件判不判处死刑，往往会有不同意见，这种意见可称之为“官愤”。在宪法没有规定“人民法院独立行使审判权，只服从法律”的情况下，来自方方面面要求判处死刑或不判处死刑的“官愤”就不可能避免。因此，对有关机关或组织强烈要求判处死刑的案件，要分析原因和背景，敢于坚持原则，善于依法办事。有关部门的要求符合法律的，应从善如流，坚决采纳；不符合法律的，要敢于坚持真理，善于做说服工作，决不放弃职守，盲目服从。要切实做到最高法院提出的“对当地政府强烈要求判处死刑的案件，要了解有关背景。对于依法应当判处死刑的案件，不能因为被告方人多势众会闹事而不判处死刑；相反，不应当判处死刑的，也不能因为被害方闹事就判处死刑。”{15}
四、重视运用死缓制度，严控死刑立即执行
我国的死刑分为死刑立即执行和死刑缓期执行两种，前者简称“死立刑”，后者简称“死缓刑”。这一分类虽然是新中国独创，但显然来自于我国古代刑法中的斩立决和斩监候等制度所赋予的灵感。死缓制度最初只适用于反革命罪犯，不久就认为它具有普遍的适用价值，故从1952年始适用于其他刑事犯罪。1979年刑法、1997年刑法均在总则中明确规定了死缓制度，经过半个多世纪的实践检验，证明死缓制度是贯彻“少杀”行之有效的刑罚方法，它能化消极因素为积极因素，符合我国刑罚的目的。同时，死缓制度也符合现代司法限制适用死刑的大趋势，体现出我国刑罚在适用死刑上的特点，在国际上也产生了良好的影响。所以，在审判实践中，应充分肯定和正确认识死缓制度，高度重视和适用这一制度。
根据1997年刑法第四十八条的规定，适用死缓必须同时具备两个条件：一是犯罪分子犯了极其严重的罪行。如果犯罪分子所犯罪行没有达到极其严重，也就不能适用死缓刑，因为死缓刑是死刑的一种执行制度，与死刑属同一刑种，适用的前提自然也是“罪行极其严重”这一前提和标准。二是不是必须立即执行。这是适用死缓的实质条件，也是死刑缓期执行与死刑立即执行相区别的关键所在。但是，对于怎样认定“不是必须立即执行”，刑法条文语焉不详，没有做出具体、明确的规定，司法机关亦未做出相关的司法解释。笔者认为，从刑法的原则及刑法对死缓制度的相关规定中能够看出，所谓“不是必须立即执行”，就是论罪当死，但并非非杀不可，而是可以不杀掉。具体到个案中，应当从罪、责、情三个方面进行综合把握。
首先，从罪行的严重程度上把握不是必须立即执行。笔者认为，罪行极其严重是对一个犯罪行为的综合评价，是一个范围较大的区间，而不是指某一种具体犯罪行为。在实践中，各种极其严重的犯罪行为之间仍有程度之别。例如，故意杀死1人与故意杀死数人，尽管都属于罪行极其严重，但后者更为严重。法官在量刑时，先要根据事实、法律和本地区的情况确定哪些犯罪属于极其严重，继而把极其严重的罪行分为不是立即执行与必须立即执行两类，加以区别对待。需要注意的是，在任何一种犯罪中，不是必须立即执行的情形都应当多于必须立即执行的情形，即判处死刑缓期执行的情形应当多于判处死刑立即执行的情形，如此方能体现限制死刑和坚持少杀的刑事政策。
其次，从责任的大小把握不是必须立即执行。犯罪与刑事责任一般是统一的，但在具体案件中，二者也会出现复杂多样的情况。如在被害人有过错或某些共同犯罪中，犯罪与刑事责任的承担就不一致。一人盗窃10万元，行为人对其负的是100%的刑事责任，10人盗10万元，尽管法律规定各行为人都要对这10万元负刑事责任，但是每个人实际上承担的只是10%的刑事责任。因此，在处理论罪当杀但论责可以不杀的案件时，要注意责与刑的统一而不是罪与刑的统一。如在审理罪行极其严重但被害人有一定过错的犯罪或分不清主从责任的共同犯罪时，对被告人应当论责量刑，必须判处死刑的，判处死刑缓期执行。切不可当共同犯罪分不清主从时就把若干个被告人都判处死刑立即执行，或者虽然被害人有明显过错也照样判处被告人死刑立即执行，这些做法既违背罪责刑相统一的原则，也违背限制死刑的刑事政策。
再次，从案件的情节把握不是必须立即执行。前已指出，任何案件都有很多情节，有的是反映罪行严重的情节，有的是表明罪行较轻的情节。笔者认为，对于犯了极其严重罪行的犯罪分子，在考虑各种量刑情节时，一般要注意以下几点：有从轻处罚情节而无从重处罚情节的，量刑应当体现从轻，必须判处死刑的，判处死缓；没有从重处罚情节亦无从轻处罚情节的，一般不判处死刑立即执行，应当判处死刑的，判处死刑缓期执行；既有从重处罚的情节，又有从轻处罚情节的，要权衡两者数量多少和作用大小，在综合评判时应注意体现从轻情节优于从重情节，法定情节优于酌定情节，犯罪构成内的情节优于犯罪构成外的情节，应当情节优于可以情节等原则，{16}以体现有利于被告人和重视运用死缓制度的刑事政策。
五、尽快收回死刑核准权，抓紧完善死刑复核程序
1.死刑复核程序的现状和实际操作中存在的问题。在死刑问题上，当前最大的问题也是饱受各界诟病的还不是死刑的适用标准、死刑立即执行与死刑缓期执行的区别等实体问题，而是死刑的核准权由谁行使、如何统一行使这一程序问题。尽管我国1979年刑法和1997年刑法、1979年刑事诉讼法和1996年刑事诉讼法都明确规定死刑只能由最高人民法院核准，但是，自20多年前最高法院把部分死刑案件的核准权下放给高级法院行使以后，死刑复核制度就出现了值得拷问的三大变化：一是死刑核准主体的惟一性被打破，由一个核准主体变成了33个核准主体。{17}二是死刑核准对象的统一性被打乱，出现了同一种罪行，在甲地由最高法院核准，在乙地由高级法院核准，此种罪由最高法院核准，彼种罪由高级法院核准，以及国内死刑犯高级法院核准后就可执行，而外籍死刑犯高级法院核准后还必须报最高法院备案才可执行等不一致、不平等现象。三是在各高级法院，死刑复核程序与二审程序现已合二为一，一起纳入审委会讨论这一程序，名虽存实已亡。
2.明确死刑复核程序的性质和责任，确保死刑复核的质量和效率。
我国是单一制国家，司法权是统一的，死刑核准权是国家司法权的重中之重。在国家的和平发展时期，没有比杀人更重大的事情，因此，死刑核准权理所当然只能由中央司法机关直接行使。横看当今世界，所有保留死刑的国家，包括由地方立法机关决定死刑存废的联邦制国家，联邦最高司法机关也有对死刑适用的最终审查权，无论是英联邦还是美国，都是如此；{18}纵观千年历史，即使在经常滥用死刑的封建社会，死刑的最终决定权多数时期也由中央直接掌握，直至由皇帝亲自勾决。所以，最高法院收回死刑核准权，不仅是实现死刑核准权统一行使和全国死刑适用标准一致的迫切需要，也是尊重公民生命权，纠正死刑核准中违背刑法、刑事诉讼法规定的当然要求，更是全面落实公正与效率的法院工作主题，切实履行自己职责的必然要求。
由最高法院行使死刑核准权，需要解决好三个问题：
一是增设机构和人员，解决最高法院复核死刑的人手不足问题。机构缺失，人手不够，也许是当初最高法院下放死刑核准权的一个重要原因。因此，这个问题必须首先解决。如何解决，理论和实务界提出了三种建议，一是最高法院在本院增设几个死刑复核庭，二是在全国设立若干巡回法庭，三是在全国设立若干个分院。从现实性看，按照第一种意见，最高法院将变得异常庞大，过多的法官既有损最高法院的形象，也不利于提高死刑复核的效率。第二种意见虽具有灵活方便的优点，但死刑复核是一项经常性的工作，需要有常设的机构、稳定的队伍和正规的管理，巡回法庭难以满足这些要求。因此，比较而言，设立分院是解决死刑复核问题的长久之计。
二是完善死刑复核程序，解决死刑复核的效率问题。最高法院当初下放死刑核准权的另一个考虑，或许是出于提高死刑复核效率的考虑。因为死刑案件若都由最高法院核准，从效率上看当然没有高级法院核准来得快，更难以做到从重从快。现在最高法院核准死刑案件的时间，普遍要比高级法院核准死刑的时间要长。所以，要收回死刑核准权，必须完善死刑复核程序，提高死刑复核效率。笔者认为，要从以下几个方面着手：
首先，要规定死刑复核的期限，改变目前死刑复核没有期限的做法，提高死刑复核的效率。从死刑复核程序不需要开庭，也不需提审被告人，公诉人和辩护律师也不介入等因素考虑，死刑复核的期限从应然上讲不应当长于二审的期限。但鉴于由最高法院核准后有路途远近、交通状况、案件数量及综合平衡等因素，笔者认为，死刑复核期限以两个月为限，重大、疑难案件可以延长一个月，特别重大、复杂的案件，不得超过半年。
其次，要明确死刑复核的性质。笔者认为，死刑复核的本质是“核”不是“审”，“核准”的性质更接近于“批准”，有点类似于政府对重大项目的审批，因此，不能按照独立审级的模式来把握复核程序，而应当按照审批的思路设计复核程序。具体设想是设立三道核准工序：初由承办法官复核并提出书面核准意见，即相当于韩国最高法院三审案件的做法，承办人先提意见。继而由合议庭对承办法官的核准意见进行审查，最后由分院的审判委员会审定。再次，要确定死刑复核材料的范围。笔者认为，由于复核程序不是审判程序，不要开庭也不提审被告人和传唤证人，无从判断事实的真伪，所以不应当复核案件的事实和证据材料，只是复核一、二审的审判活动和做出死刑判决的过程。复核的材料应限于三个方面：第一，一、二审法院的庭审笔录、合议庭评议笔录、审委会讨论纪录、判决书和裁定书。主要是复核一、二审程序是否违法，定罪量刑是否正确，是否存在疑点和争议等；第二，一审、二审辩护人的辩护词。主要复核辩护人的辩护意见是否受到法院的重视。第三、二审法院审理案件的结案报告和提请死刑复核的报告。主要复核二审法院判处被告人死刑的理由。除此以外的案件材料，不必纳入死刑复核的范围。
三是明确死刑复核程序和二审程序的责任，这是充分发挥两个程序各自不同作用的关键。笔者认为，划分的基本原则是审判程序对事实负责，把好事实关和证据关；复核程序对法律负责，把好程序关和法律适用关。具体是：第一，一、二审程序对案件的事实证据负责。即对事实和证据的客观性、合法性和关联性负责，因事实和证据错误导致错杀或放纵罪犯的，应由审判程序承担责任，复核程序不承担责任。但是，如果复核程序改变了案情事实及其认定的，复核程序对其改变的事实承担责任，审判程序不承担责任。第二，复核程序对案件的法律适用负责。死刑案件经复核后，不论一、二审法院的法律适用是否被改变，只要法律适用上发生错误的，都应当由复核程序负责，一、二审法院不承担责任。因为死刑复核程序主要的功能就是确保死刑适用标准的统一，把好法律适用关，由其对法律适用负全部责任乃理所当然。
【注释】
{1}据史书记载，世界上最早废除死刑的国家是意大利的一个公国，名突斯展尼，时间为1789年11月30日。参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第66页。
{2}欧盟现有的成员国都彻底废除了死刑，现在急于加入欧盟的东欧国家，也都迫于欧盟的压力废除了死刑。参见陈兴良主编：《中国死刑检讨》中国检察出版社2003年版，第28页。
{3}在中国学术界，也有个别学者主张现在就废除死刑。这种观点是脱离中国实际的，不具有现实性。参见邱兴隆、马长生主编：《刑法热点问题研究》，湖南人民出版社2003年版，第16页。
{4}《毛泽东选集》第5卷，第282页。
{5}《毛泽东选集》第5卷，第40页。
{6}《毛泽东选集》第4卷，人民出版社1991年版，第1284页。
{7}据史料记载，在唐贞观四年，全国一年判死刑的只有29人。参见《新唐书》卷五十六：《刑法志》。
{8}所有西欧国家现在都废除了死刑。
{9}国外特别是美国的犯罪学者，对死刑与故意杀人罪的关系，曾经做过长期的调查和实证研究，有的得出结论说，每执行一起死刑，就可以预防150起谋杀罪案的发生；有的结论是可以遏制7、8起谋杀罪的发生。但是，相反的结论则是，执行死刑与谋杀案件的多少，没有任何联系，有的甚至得出结论是，每执行一起死刑，会诱发多起谋杀罪案的发生。现在比较一致的看法是，死刑与谋杀罪的上升或下降，没有直接的联系。参见胡云腾著：《死刑通论》，中国检察出版社1995年版，第149页。
{10}据统计，2002年，全国法院共受理一审刑事案件63万多件，比20年前的1983年增长了1倍多，有的严重犯罪如抢劫增长了10多倍。
{11}从实践中看，被判处死刑的罪犯，绝大多数是农民和无业者，这是因为他们本来占的人口比例就大，还是相对较差的生存条件使然，值得深思。
{12}在美国，黑人只占全部人口的六分之一，但被判处死刑的罪犯远远超过白人罪犯，其中因强奸而被判处死刑的，80%以上是黑人；黑人犯谋杀罪被判处死刑的概率，比白人高10倍。参见(美)杜菲著：《美国矫正政策与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第232、221页。
{13}在允许成员国保留并适用死刑的国际公约中，均规定“死刑只能适用于最严重的罪行”，这里的最严重罪行，就是极其严重的罪行。参见联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条。
{14}参见《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。
{15}参见《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》。
{16}刑法学界对刑法中的情节做了很多种分类，其中法定情节是指刑法明确规定对被告人从重或从轻处罚的情节，如主犯和从犯等；酌定情节是指法律没有明确规定但实践中对定罪量刑有影响的情节，如动机卑鄙、手段残忍、大义灭亲等；应当情节是指在量刑时必须对被告人从轻或从重处罚的情节，如犯罪中止、累犯、防卫过当等；可以情节是指在一些案件中能够影响判处被告人某种刑罚，而在另一些案件中不能够影响判处被告人某种刑罚的情节，如自首、犯罪未遂等；犯罪构成中的情节是指作为犯罪成立要素的情节，如犯罪目的、犯罪手段和犯罪后果等，犯罪构成以外的情节，是指对定罪没有影响只影响量刑的情节，如累犯、前科、犯罪动机、立功等。
{17}这33个核准主体是最高法院、4个直辖市高院，5个自治区高院、22个省高院和解放军军事法院。
{18}如在美国，保留还是废除死刑由各州自行决定，现有四分之三的州保留死刑，有四分之一的州废除了死刑。被州法院判处死刑的罪犯如果不服，可以一直上诉到联邦最高法院，联邦最高法院有权改变州法院的死刑判决。
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