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【200312048】单位共同犯罪司法认定与处罚若干问题探讨
文/黄祥青
【作者单位】上海市高级人民法院
【摘要】
近年来，单位共同犯罪案件逐年增多，其中提出的法律适用问题见仁见智。本文通过剖析具体案例，侧重从法理层面对单位共同犯罪的主体资格，单位共同犯罪的责任人范围与责任分担，单位与自然人共同犯罪时依据何种标准进行处罚，以及虚开增值税专用发票案件中的开票人与受票人是否成立共同犯罪等问题进行探讨。
在我国刑法理论与实务界，一般认为单位犯罪是一种有别于(自然人)共同犯罪的独立犯罪形态，但单位行为也可以成立共同犯罪。单位共同犯罪的组合方式主要有两种：一种是单位与单位组合的共同犯罪，另一种是单位与自然人组合的共同犯罪。由于单位犯罪的认定范围、定罪与处罚标准通常有别于自然人犯罪，因而给单位共同犯罪的司法认定也带来一些不同于自然人共同犯罪的新情况或新问题。
一、关于单位共同犯罪的主体资格问题
犯罪主体是否适格，这是认定任何犯罪时均应予以重点关注的问题。因为单位共同犯罪的主体问题具有明显不同于自然人犯罪主体的更多复杂因素。具体而言，在认定单位共同犯罪时，除了有必要评判承担单位犯罪刑事责任的自然人有无刑事责任能力之外，还应就组成共犯的各个单位的主体资格问题进行专门审查，内容至少包括两个方面：一方面，要审查其是否具有正当的单位人格。因为，根据法人人格否认原理和有关司法解释的规定，为了实施犯罪而成立的单位或单位成立后主要从事违法犯罪活动的单位并不具有正当的单位人格，在刑法上只能认定为个人，于是也就不存在单位共同犯罪的认定问题。另一方面，还要重点审查组成共犯的各个单位之间是否具有相互独立性。这是成立单位共同犯罪的又一重要前提。理由在于：共同犯罪是指两个以上独立的个体之间基于共同的犯意实施的共同危害行为。对于自然人而言，每个人的意思与行为的相对独立性是不言而喻的，只要是两个以上有刑事责任能力人基于共同犯意实施的共同危害行为，即可判断成立共同犯罪。犯罪主体的独立性并不成为一个专门的问题。然而，对于单位共同犯罪而言，首先判断组成共犯的各个单位之间是否真正具有相互独立性却是必要的。原因很简单，即单位的单复问题有时存在形式与实质的差异。从形式上看，只要是在工商部门登记注册或经有权机关批准成立的单位，即可视为一个单位。但从实质上分析，数个名称不同、且经过工商部门登记注册或有权机关批准成立的单位，并不一定是复数的意志行为体。换句话说，在现实社会生活中，一个意志行为体取得数个经过工商部门登记注册或有权机关批准成立的单位资格的现象并不鲜见。这些名称不同且合法成立的数个单位之间并不具有相互独立性，而是呈现一体性的特征。例如，被告人梁某先后在工商部门登记注册成立了三个具有法人资格的有限责任公司。在以三个公司名义从事的经营活动中，梁某均指使下属人员采用隐匿经营收入的手法偷逃国税。经税务机关核定，三个被告单位共计偷逃税款40余万元，占同期应纳税额的30%以上。由于三个被告单位由一套财务班子做账，梁某将所有隐匿的营业收入均记在一本账簿上，且没有记载具体由哪个被告单位隐匿，故三个被告单位各自偷税的数额及占同期应纳税额的比例无法查清。如何处理本案，曾经存在两种分歧意见：一种意见认为，由于三个被告单位各自偷税的具体数额及占同期应纳税额的比例数均无法查清，故只能对三个被告单位及其被告人梁某作存疑无罪处理。另一种意见认为，可以将三个被告单位作为共同犯罪认定，一并对40余万元的偷税总额负责。以上两种意见尽管结论不同，但存在一个共同的认识前提，即认可形式上的三个被告单位是独立存在的。笔者认为，刑法上的单位是否具有独立性，应当以有无独立的意思与行为为标准，而不能单纯以工商部门的登记注册或有权机关的批准成立文件为依据。否则，在实质上的一个单位意志行为体以形式上的数个单位名义实施犯罪的情况下，均可能发生因为无法分割一个危害行为而产生分别认定数个单位犯罪的证据不足，从而导致放纵犯罪。上述第一种意见的不足正在于此。第二种意见虽然主张三个被告单位的行为构成犯罪，但其依然存在无法说明三个被告单位各自在共同犯罪中实施了哪些具体危害行为的困惑。况且，三个被告单位的偷税行为是否存在共同犯罪在客观方面所必须的行为之相互协调配合的共同性，也是不无疑问的。从实质层面分析，被告人梁某虽然成立了三个具有法人资格的有限责任公司，但三个单位的意思、行为主体相同，利益归属同一，本质上就是一个单位。诚如一个自然人假冒三个人的姓名实施犯罪并不影响认定一个人犯罪一样，被告人梁某采用三个单位名义偷逃税款的行为，亦理所当然地应当认定为一个单位犯罪。否则，要么遭遇认定三个单位各自犯罪在证据上的困难，要么遭遇认定三个单位共同犯罪与事实不符的困境。简言之，在刑事法律适用中，当形式与实质标准及其判断发生冲突时，原则上应当坚持实质立场，但应以有确凿证据证实实质内容为必要；否则，不足以否定经合法程序确认的形式标准或要件事实。在认定单位共同犯罪成立时，应当首先确定各犯罪单位具有犯罪意思与行为的独立性，这是判断各单位是否具有犯意与行为的共同性的必要前提。独立性与共同性是相互依存的，二者都是成立单位共同犯罪的必备构成要素。
二、关于单位共同犯罪的责任人范围与责任分担问题
在单位犯罪或单位共同犯罪中，参与其中的自然人承担刑事责任的范围有无限制？在单位之间区分主从犯的情况下，其中自然人的主从地位如何界定？这些都是刑法理论与司法实践中亟待明确的问题。
笔者认为，无论是在单位犯罪还是单位共同犯罪中，参与其中的自然人承担刑事责任的范围均应有所限制，并应作出明确界定。因为，从立法精神分析，现行刑法明确规定单位犯罪中应当承担刑事责任的自然人主要为两种：一种是直接负责的主管人员，另一种是直接责任人员。很显见，立法者专门在两种人员之前冠以“直接”作定语，由此可以表明两层意思：其一，虽然单位犯罪通常由多人实施或完成，但应当承担刑事责任的自然人范围是有限制的。尤其是不能有意无意地按照自然人成立共同犯罪的一般标准，将所有主观上明知行为的违法犯罪性质，客观上参与实施了部分或轻微危害行为的单位成员均纳入治罪范围。其二，“直接”是就危害行为的作用力及其对造成危害结果的原因力而言的，只有在单位犯罪意志形成中和单位犯罪实行的相关环节中起到了主要或关键作用的人，才谈得上起“直接”作用者，才能予以治罪；其中明显起次要或一般作用的人，则不宜作为刑事追诉的对象。这里值得提及的是，所言对单位犯罪中“明显起次要或一般作用的人”不宜追究刑事责任，并不意指对单位共同犯罪中的从犯(即起次要或辅助作用的人)也不宜追究；而是说，无论是在一个单位犯罪中还是在单位共同犯罪的主犯单位或者从犯单位中，都应注意区分“起主要或关键作用的人”和“明显起次要或一般作用的人”。只有前者是刑事追诉的对象，可以根据其在单位犯罪或单位共同犯罪中的实际地位和作用，承担刑事责任或分别承担主犯或从犯的罪责。后者则不宜纳入刑事治罪范围，这正是单位犯罪与(自然人)共同犯罪的重要区别之一，也是刑法谦抑原则的必要体现。对于直接负责的主管人员而言，其既应当是犯罪单位的“主管人员”，又应当是单位犯罪的组织、策划或指挥者。即不仅要有单位的领导身份，而且要实施特定的危害行为。由于直接负责的主管人员在单位犯罪中的行为及作用主要表现在单位犯罪意志形成及决策过程中，而单位犯罪意志的形成及决策通常有三种表现形式，因而，直接负责的主管人员也应分三种情形分别界定：一种是在单位领导集体讨论、决定实施单位犯罪的场合，只有主持决策者、实际决策者、犯意提起者及犯罪指挥者，才能被认定为直接负责的主管人员；对于仅仅参与决策会议，并非犯意提起者或实际决策者的单位领导成员，则因其在整个单位犯罪过程中的作用相对较小，不宜作为直接负责的主管人员追究刑事责任。另一种是在单位主要领导个人决定实施单位犯罪的场合，该主要领导者及犯罪指挥者应当认定为直接负责的主管人员。理由甚明，其行为在单位犯罪中所起的是直接支配作用。第三种是在单位中的某部门或某职工擅自实施犯罪行为、为本单位谋取非法利益，事后得到单位领导认可或默许的场合，因该领导的认可或默许行为表明，实施为本单位谋取非法利益的犯罪行为并不违背其所代表的单位意志，且非法利益实际归属于单位，故可以认为该行为整体具备了单位故意犯罪的构成特征，即具有犯罪意志的整体性和非法利益归属的团体性特征，可以视为单位犯罪。因而该单位领导相应地也应承担其严重背弃领导职责、容认或纵容犯罪的责任，即直接负责的主管人员的刑事责任。
对于直接责任人员而言，其不仅要是单位内部成员(一般不属于单位的领导成员)，而且还应当是实施单位犯罪行为、积极完成单位犯罪计划的人。在单位犯罪中，通常表现是单位领导作出犯罪决策，其他单位成员予以实施或完成。没有这些单位成员的参与和从中作用，单位犯罪行为是不可能完成的。这正是其承担刑事责任的基础或依据，也是刑法罪责自负原则的必然体现。但另一值得给予必要关注的一面是，这些单位成员往往是奉命行事，其意志在一定程度上受到单位领导意志的支配。从刑法期待可能性角度看，确有一些案件中的单位成员在当时情况下很难作出违背单位领导意志的行为，即不具有期待其作出合法行为的可能性。如单位偷税案件中的财会人员按领导指令实施的违规做账行为；单位合同诈骗案件中的打字员按领导要求打印虚假合同的行为等。这些行为既是被动或被迫实施的，表明行为人的主观罪过较小；客观上又不是直接导致危害结果发生的惟一或关键原因；立于法律不能强人所难的期待可能性立场予以评价，这些行为在整体上即缺少刑罚非模可能性。因此，在具体案件中界定直接责任人员范围时，上述两方面的因素均应给予充分斟酌，尽量做到把单位犯罪或单位共同犯罪中“明显起次要或一般作用的人”，排除于刑事治罪范围，从而避免认定单位犯罪中容易造成刑法打击面过宽的问题。
关于单位共同犯罪的责任分担问题，目前比较一致的看法是，共犯单位之间可以区分主从犯。但对于单位内部的自然人之间能否区分主从犯，则存在肯定与否定两种意见。肯定说的主要理由是，单位犯罪实际上是一种特殊的共同犯罪，因而可以区分主从犯。在实际处理单位犯罪案件中，也确有必要区分主从犯。否则，对于有些作用较小的单位犯罪成员不以从犯减轻处罚，则很难做到罪刑相当、罚当其罪。否定说的主要理由是，单位犯罪只成立一个犯罪主体，而主从犯是相对于多个犯罪主体而言的。因此，一个单位犯罪主体内部不存在区分主从犯的前提和基础。笔者认为，在共犯单位区分主从的情况下，原则上讲，主犯单位中应当承担刑事责任的自然人均是主犯，不宜再行区分主从犯。主要理由有两点：其一，已如前述，单位犯罪中应当承担刑事责任的自然人只能是“起主要或关键作用的人”，其在单位犯罪中的实际地位和作用决定了其主犯身份。其二，单位犯罪的显著特征之一，就是单位行为与其中自然人的行为具有一体性。申言之，没有脱离自然人行为的单位犯罪，一个犯罪单位在共同犯罪中的作用大小，无疑都是通过其中自然人的行为来体现的。单位的主犯地位，实质上就是对其中自然人行为之危害性的具体说明。据此，笔者赞同在一个犯罪单位内部原则上不宜区分主从犯的见解。如若不然，在理论上确实存在区分主从犯应以多个独立主体为前提的障碍，在实践中也很容易造成不当扩大单位犯罪刑事治罪范围的问题。应予指出的是，肯定说的见解并非没有合理之处。在司法实践中，确有一些严重的单位犯罪案件涉案人数较多，不同被告人的行为确实存在危害程度上的明显差异性。若在一个法定刑幅度内裁判刑罚，有时显然不能体现罪刑相当原则的基本要求。在此情形下，根据多名被告人在单位犯罪中各自所起作用的大小，区分主从犯是必要的。这种做法可以成为上述不宜区分原则的补充或例外。由于该种例外对被告人是有利的，也符合司法实际情况和刑法基本原则的要求，根据立法不可不严、司法不可不恕的法治理念和刑法谦抑原则的精神，应当认为该种例外是可取的。与此同理，从犯单位中应当承担刑事责任的自然人原则上均应认定为从犯，因单位的从犯地位实际上是由其中自然人的行为及其作用来体现的，二者本质上具有同一性。质言之，在理论和实践上均不存在单位行为及其作用与其中自然人的行为及其作用相分离的情形。在此应予着重指出的是，从犯单位与主犯单位中的自然人在刑事责任分担上有所不同，即从犯单位中的自然人不能例外地认定为主犯，因该种例外对被告人是不利的，客观上也与事实和逻辑不符，故应当受到上述原则性的约束，例外当在明确禁止之列。
三、关于单位与自然人共同犯罪的处罚问题
在单位与自然人共同犯罪的场合，由于单位犯罪的起刑点数额通常较高，所设置的法定刑大多较轻一些，如刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪就是一个适例：个人犯本罪的起刑点数额为5万元，单位犯本罪的起刑点数额为25万元；个人犯本罪的法定最高刑为死刑，单位犯本罪的法定最高刑为15年有期徒刑，由此很自然产生的法律适用问题是，定罪时以哪一数额为准？量刑时适用哪一法定刑幅度？抑或犯罪单位与个人各自适用相应的起刑点数额或量刑幅度？举例而言，某单位走私普通货物价值1000余万元，并勾结报关员王某提供帮助。在共同犯罪中，被告单位系主犯，被告人王某系从犯。如何对被告人王某适用法律，曾经存在两种不同意见：一种意见认为，被告人王某应当适用单位犯罪的法定刑，由此可以保持主从犯在处刑上的协调性。否则，若按个人犯罪论处，在逻辑上被告人王某就有可能被判处超出15年有期徒刑的刑罚，直至判处死刑。这种主从犯刑罚轻重倒置的裁判结果显然是不公正的。另一种意见认为，被告人王某不是犯罪单位中“直接负责的主管人员”或“直接责任人员”，故不能适用单位犯走私普通货物罪的法定刑。也就是说，对走私普通货物罪的主体予以宽宥处罚是有特定对象的，非犯罪单位中“直接负责的主管人员”或“直接责任人员”则不能适用。不模看出，当一个共同犯罪案件中出现两种以上犯罪主体，且定罪处罚标准各不相同时，确有必要认真研究标准取舍的合理性。
参考有身份者与无身份者共同犯罪适用法律的一般原理，结合对单位与自然人共同犯罪适用法律的特殊性分析，笔者以为，单位与自然人共同犯罪适用法律标准的取舍问题，应当以主要实行犯的定罪处罚标准为基点，区分三种情况实行区别对待：
其一，在单位为主实行犯罪，个人起次要或帮助作用的情形下，定罪量刑均应适用单位犯罪的相关规定。如上述单位走私犯罪案例，对于被告人王某的行为，应当与主犯一并适用单位犯罪的法定刑，以保证主从犯在处刑上的相互协调性。如果以被告人王某不是犯罪单位中直接负责的主管人员或直接责任人员为由，排斥对其适用单位走私犯罪的法定刑，其理由是不尽充分的。在有身份者与无身份者共同实施真正身份犯罪时，对无身份者以真正身份犯罪定罪处刑并无疑问。与此同理，对犯罪单位外的共犯人王某适用单位犯罪的法定刑，亦应当没有问题。在实践上也不致造成量刑失衡。在起刑点数额适用方面，如果单位的主要实行行为尚未达到犯罪的起刑点标准，从而不构成犯罪，那么，对于起次要或帮助作用的个人行为，也应当认定不构成犯罪。即依据刑法上的当然解释原理，当重度危害行为(即共犯中的主要实行行为)不构成犯罪时，同类轻度危害行为(即共犯中的次要实行行为或帮助行为)也应当当然地解释为不构成犯罪。
其二，在个人为主实行犯罪，单位提供帮助或便利条件的情形下，如个人实施走私普通货物犯罪，单位仅仅出借部分犯罪资金或账户的，这时个人是共同犯罪的主犯，单位为从犯；由于犯罪单位无法适用个人犯罪所对应的人身自由刑或生命刑，且适用单位犯罪的法定刑一般不会加重犯罪单位中承担刑事责任的自然人的刑罚，故应当对犯罪单位和个人分别适用各自相应的法定刑。如果个人为主实行的犯罪尚未达到相关单位犯罪的起刑点数额的(如个人走私价值24万元的普通货物)，则只能追究主要实行犯个人犯罪的刑事责任，对提供帮助或便利条件的单位行为，不能认定为犯罪。理由同上，单位为主实行走私24万元普通货物的行为都不构成犯罪，作为轻度危害行为的帮助走私24万元普通货物的行为，当然也应当解释为不构成犯罪。
其三，在单位与个人共同实行犯罪，难以区分主次地位的情形下，如单位与个人共同出资、共同实行走私普通货物犯罪并按比例分成，此时作为共犯的个人再没有理由适用单位犯罪的法定刑受到宽宥处罚；作为共犯的单位也不能适用自然人犯罪的刑罚，因而只能各自适用相应的法定刑。由于有些犯罪中单位与自然人各自对应的法定刑相差可谓悬殊，如上述走私普通货物罪中单位与个人对应的法定最高刑就是例证，因此，适当注意犯罪单位中承担刑事责任的自然人与作为共犯的个人在量刑上的平衡性是十分必要的。在犯罪起刑点数额适用上，如果共同实行的危害行为仅仅达到个人犯罪的起刑点数额，则只能依法追究个人的刑事责任，但从处罚平衡的角度考虑，对该种被告人应适当从宽处罚；对于共同实行危害行为的单位，因其行为尚不构成犯罪，应建议有关主管单位依法给予行政处罚。
四、单位共同犯罪认定中一个值得特别讨论问题
我国刑法第二百零五条规定，虚开增值税专用发票罪，是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。从司法实践情况看，虚开增值税专用发票案中的开票人通常是个人(含名为单位实为个人者)，其虚开销项增值税专用发票的目的多数是为了非法获取“开票费”；受票人通常是单位，因为，只有取得了一般纳税人资格的公司、企业等单位才能够使用增值税专用发票、并有权使用所获取的进项增值税专用发票抵扣本单位的应纳税款。由于开票与受票是一对必然关联行为，只要行为人系明知故犯，无论是开票人还是受票人均构成虚开增值税专用发票罪，这就势必提出一个问题：二者主观上都具有虚开的故意，客观上均实施了相互配合的虚开行为，能否成立单位与自然人组合的共同犯罪？与此相关的另一个问题是，如果在开票人与受票人之间还有一个居间介绍者，其是与开票人成立自然人共同犯罪，还是与受票人成立单位共同犯罪，抑或单独成立个人虚开增值税专用发票罪？
笔者认为，在自然人(即开票人)与单位(即受票人)配合实施虚开增值税专用发票犯罪的情形下，一般不能认定二者成立单位共同犯罪。主要理由有三点：
第一，以单位共同犯罪论处，与立法精神有悖。因为，开票与受票是两个必然关联的行为，除为自己虚开的行为外，如果仅从共同故意与共同行为两个方面作判断，则必然得出其余所有虚开增值税专用发票的行为都是共同犯罪或者单位共同犯罪的结论。从立法技术层面分析，如果立法者认为虚开增值税专用发票中的开票与受票行为可以成立共同犯罪，那么，只需依照刑法总则关于共犯的规定即可予以认定。不管是刑法第二百零五条规定的为他人虚开、让他人为自己虚开，还是介绍他人虚开的行为，皆无例外；但立法者并未采用此一方式，而是在刑法分则中对应当治罪的四种虚开行为进行了逐一列举。由此推论，刑法分则的特别规定可以看作是刑法总则规定的例外，旨在表明上述四种行为方式都是虚开行为的具体表现之一，每种行为均可直接认定为虚开行为并予独立定罪。否则，上述逐一列举的特别规定则失去意义。
第二，以单位共同犯罪论处，客观上容易轻纵罪犯。一方面，由于司法实践中个人与单位犯本罪的起刑点数额不同，有可能使作为单位共犯人的开票者个人因虚开数额达不到单位犯罪的起刑点数额而逃脱刑事制裁。另一方面，由于立法上对单位犯罪中的自然人没有设定附加刑，有可能使作为单位共犯人的开票者个人逃脱以个人犯罪论处必然要承担的罚金刑，从而在经济上占便宜。
第三，以单位共同犯罪论处，与司法实践情况也不相符。在司法实践中，有些必然关联的危害行为依共同犯罪的一般成立要件均可认定共同犯罪，但在实际操作中并不以共同犯罪论处。类似行为如：买卖毒品的行为并不认定共同贩卖毒品罪；请求他人为自己伪造居民身份证的行为，大多没有以伪造居民身份证罪的共犯论处；为亲友非法牟利罪中的亲友实施的串通、勾结及非法获利的行为，至今未见以本罪共犯论处的判例。虚开增值税专用发票罪中的开票与受票行为，也是如此。从查处虚开增值税专用发票犯罪的实际情况看，许多受票单位一时尚难以查实，只要有证据证实行为人实施了虚开牟利行为或介绍他人虚开牟利的行为的，就直接认定本罪，并不考虑是否认定共同犯罪的问题。当然，介绍他人虚开的行为在社会危害性程度上还是与其他几种虚开行为有所区别的，在量刑时应当酌情考虑；尤其是在开票、受票人均被抓获的情况下，更应注意三者之间在处刑上的协调性。概言之，多种虚开行为与买卖毒品等多种必然关联危害行为一样，在司法实践中并不以共同犯罪论处。应当讲，这一实际做法与立法精神是基本吻合的，与刑法谦抑、必须作为最后手段而使用的特性或价值取向也是相适宜的。
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