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【200311073】是编造虚假恐怖信息罪，还是敲诈勒索(未遂)罪？
文/张华
【作者单位】上海市第二中级人民法院
案情
被告人张某为图钱财，于2002年4月2日用毕志光的身份证至中国农业银行上海市南市支行营业部办理了一张金穗借记卡。同年4月3日，张在上海的暂住地写了二封内容为36小时内将10万元汇入上述金穗借记卡的账号，否则宾馆或酒店将有炸弹爆炸或食物中毒事件发生的恐吓信，并分别在上海中华路和人民路将恐吓信邮寄给该市恒丰路上的龙门宾馆总经理和海杰大酒店总经理。上述两家单位接信后迅速报警，并动员人力加强安全保卫措施。为防不测，公安机关迅速派出多名警员，携带大批器材参加上述单位的排爆、防火和相关安检工作。同年4月6日，张先后在苏州、上海的农行及上海邮政局的ATM机上查询和取款，但均未得手，后被公安人员抓获。
审判
上海市闸北区人民检察院认为，被告人张某以危险方法危害公共安全，造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，要求依照刑法第一百一十四条之规定，予以惩处。
被告人张某对指控的事实无异议，但辩称不清楚自己行为的法律评价。
被告人张某的辩护人对指控的事实不持异议，但认为张仅实施了语言上的恐吓行为，并未实施具体的爆炸、投毒行为，其行为性质不同于爆炸、投毒类的危险方法，且未实际危及公共安全，故不应以以危险方法危害公共安全罪定罪，但张以非法占有为目的，用威胁方法索要他人钱财，其行为已构成敲诈勒索罪；因被抓获而未实际取得钱财，属犯罪未遂；到案后认罪态度好，作案时年仅19周岁且未给被害单位造成实际损失等，建议给予减轻处罚。
上海市闸北区人民法院经审理认为，被告人张某编造爆炸威胁、投毒威胁的虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，其行为已构成编造虚假恐怖信息罪，依法应予处罚。公诉机关的定性有误，应予纠正。部分采纳辩护人关于本案定性的意见。据此，依照刑法第二百九十一条之一和第六十四条的规定，以编造虚假恐怖信息罪，判处张某有期徒刑3年；犯罪工具农行金穗借记卡一张予以没收。
评析
在诉讼过程中，对本案应定编造虚假恐怖信息罪无异议，但对罪数形态存在三种不同意见。
第一种意见认为，张某的犯罪行为的基本形态是想象竞合犯，即其基于图财的目的，实施了一个敲诈勒索行为，但其行为产生两个后果，一是侵犯了社会秩序，触犯了编造虚假恐怖信息罪，二是侵犯了被害单位的财产所有权，触犯了敲诈勒索罪。对想象竞合犯，依法应从一重罪处断。在比较法定刑轻重上，一种观点认为，张某敲诈勒索的数额巨大，其法定刑3年至10年有期徒刑，最高法定刑为10年。而其编造恐怖信息未造成严重后果的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。两者相比较，敲诈勒索罪为重，故应以敲诈勒索罪(未遂)论处。另一种观点认为，张某敲诈勒索罪(未遂)，且系偶犯、认罪态度较好，依法可减轻处罚，即其法定刑应在3年以下有期徒刑，本案敲诈勒索罪(未遂)的具体法定刑比编造虚假恐怖信息罪的具体法定刑轻，应以编造虚假恐怖信息罪定罪。
第二种意见认为，就本案罪数形态而言，张某实施了一个综合性的犯罪行为(既有编造虚假恐怖信息的行为，又有勒索钱财的行为)，同时，分别触犯了敲诈勒索罪和编造虚假恐怖信息罪的法律规定，且敲诈勒索罪的犯罪构成包容编造虚假恐怖信息罪的犯罪构成。在刑法理论上，这种行为人实施一个犯罪行为，同时，触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范的犯罪形态，称为法条竞合犯。对法条竞合犯，一般按特别法优于普通法或重法优于轻法的原则处罚。理由如下：第一，若按特别法优于普通法原则，则在本案中，编造虚假恐怖信息罪是《刑法修正案(三)》为适应打击恐怖犯罪的需要而新规定的罪名，在适用的时间上有特殊性，因而是特别法，而敲诈勒索罪在适用的时间上并无特殊限制，因而是普通法。故应按编造虚假恐怖信息罪论处较为合适。第二，若按重法优于轻法原则，则在本案中，编造虚假恐怖信息罪的具体法定刑重于敲诈勒索罪。第三，在敲诈勒索罪和编造虚假恐怖信息罪法定刑差别不太大的情况下，就法条竞合犯只能择一法条适用的原则而言，以犯罪既遂形态吸收犯罪未遂形态更为合理。第四，以编造虚假恐怖信息罪定罪更能体现本案的社会危害性，亦体现了对张某犯罪行为刑法评价上的准确性。{1}
第三种意见认为，本案罪数形态是牵连犯，即犯罪的手段行为是编造虚假恐怖信息罪，目的行为是敲诈勒索罪，依法应以一重罪处罚。综合本案的具体情节，对被告人敲诈勒索罪的未遂形态应从轻处罚，而不可减轻处罚，应在有期徒刑三年至十年幅度内量刑，该罪的法定刑比编造虚假恐怖信息罪重。故本案应以敲诈勒索罪(未遂)定罪处罚。
本案的焦点是罪数形态的判定及是敲诈勒索(未遂)罪，还是编造虚假恐怖信息罪。
一、本案罪数形态是想象竞合犯，对张某不应依照以危险方法危害公共安全罪予以处罚。按照刑法学理通说，想象竞合犯、法规竞合犯和牵连犯是不难区分的。想象竞合犯是指以一个故意或者过失，实施一个犯罪行为，同时侵犯了数个客体，触犯了数个罪名的犯罪。其特征：(1)为基于一个罪过而实施的行为。(2)行为多重属性或行为造成多个结果，行为在外观上或形式上，符合刑法规定的不同种罪名的数个犯罪构成，理论上称为“本质上的数罪”。{2}法条竞合犯是一个行为同时触犯两个法律条文，其中一个法律条文的内容为另一个法律条文的内容所包括，因而只适用其中一个法律条文，而排斥其他条文的适用。在司法实践中，想象竞合犯和法条竞合犯容易混淆，但又是必须搞清的，因为两者是有区别的。若仔细分析，不难区分。想象竞合犯的实质是行为的多重属性或造成多个结果，侵犯了数个犯罪客体，是想象的数罪，实质是“处断上的一罪”或称为“裁判上的一罪”，即从一重罪处断，应以触犯的全部法律条文来评价想象竞合的这一行为。{3}法条竞合犯则是“理论上的一罪”，即单纯一罪，只触犯一个罪名，这是一个如何适用法律的问题，并不是一个行为同时触犯两个罪名，其特征已略见一斑。而想象竞合犯亦容易与牵连犯混淆，牵连犯则是以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪。首先，必须有数个行为存在，即行为的复数性。如果行为单一，即便这个行为作为犯罪手段，触犯了另一罪名，或行为结果又触犯了另一罪名，亦不构成牵连犯。其次，是数个独立犯罪行为的牵连，即行为的独立性。数个行为同时不具备各自的犯罪构成，则不构成牵连犯。第三，属于不同性质的行为牵连，亦称行为的异质性。第四，行为的牵连性，若数行为之间具有目的与手段或原因与结果的联系，但行为人主观上没有认识，不能视为有牵连关系；如行为人主观上的行为之间虽有牵连关系，但客观上没有，亦不能认为有牵连关系。{4}可见想象竞合犯与牵连犯的本质区别在于是否是数个独立行为的牵连。
因此，笔者认为，本案罪数形态是想象竞合犯，且对张某不应以以危险方法危害公共安全罪予以定罪。因为，首先失缺了处罚的法律依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2001年11月颁布的《关于依法严厉打击恐怖犯罪活动的通知》第三条第三项规定“制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌，危害公共安全的，依照以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任”。但全国人大常委会已于2001年12月通过《刑法修正案(三)》，规定了编造、传播虚假恐怖信息罪，将制造爆炸、生化、毒物、放射威胁的恐怖信息、严重扰乱社会秩序的行为纳入其中。对《刑法修正案(三)》颁布实施后发生的行为，前述司法解释已自然失效。其次，新法已将本案的行为纳入侵犯社会管理秩序的犯罪中。被告人张某以图财为目的，所谓的爆炸、投毒事件均系其随意编造，根据法律规定，编造虚假恐怖信息的行为与驾车在公共场合所撞人等危及公共安全的危险行为性质不同，前者侵害的是社会秩序，而非公共安全，后者侵害的主要是公共安全，亦包括社会秩序。编造虚假恐怖信息罪侵害的客体是社会秩序，以危险方法危害公共安全罪则主要侵害的客体是公共安全。故而，公诉机关指控的以危险方法危害公共安全罪的罪名有误，一审法院予以纠正是正确的。
如果仅对被告人张某编造虚假恐怖信息并投寄恐吓信，且造成一定后果的客观行为予以定性，根据《刑法修正案(三)》第八条规定就应定编造虚假恐怖信息罪，但本案中张某编造虚假恐怖信息的行为并非仅为了扰乱社会秩序，其主要犯罪动机和目的是图财，是为追求并非法占有10万元，因此，张某的客观行为又符合刑法第二百七十四条规定的敲诈勒索罪的犯罪特征。以编造爆炸、生化、放射威胁等虚假恐怖信息为手段而意在恐吓取人财物的行为，是敲诈勒索罪还是编造虚假恐怖信息罪。笔者认为，上述罪数形态是想象竞合犯，即其基于一个图财的犯罪目的，实施了一个敲诈勒索的犯罪行为，其客观行为又带有多重属性，既有敲诈勒索罪中威胁、要挟、恫吓的手段，又有编造虚假恐怖信息罪中的虚假爆炸信息，正因为这一行为带有多重属性，即前述仅从外观上或形式上符合刑法规定的不同种罪名的数个犯罪构成，是想象的数罪，一是侵犯社会秩序，触犯了编造虚假恐怖信息的罪名；二是侵犯被害单位或个人的财产所有权，触犯了敲诈勒索的罪名，并不是法条竞合中一个行为同时触犯两个法律条文。本案是想象竞合犯，而不是法条竞合犯，《刑法修正案(三)》中部分法条是对刑法原有条文的修正，修正案第八条是新增的罪状，但亦是在一般场合普通适用的，并不存在以有无适用时间上的限制来区分特别法和普通法。刑法理论上法条竞合犯的吸收关系是指全部法吸收部分法或者实害法吸收危险法，无所谓比较轻重，亦不存在重法优于轻法的适用原则。即使上述两个罪名所涉及的客观行为有所包容，并不等于是说编造虚假恐怖信息和敲诈勒索两个法律条文的包容，法律条文的包容是以犯罪构成体现的。根据刑法及其修正案的规定，敲诈勒索罪与编造虚假恐怖信息罪的犯罪构成是互不包容的，因其两个罪名的犯罪动机和主观目的是不同的，行为所侵犯的犯罪客体更是风马牛不相及。立法者将之分别归入侵犯财产犯罪和妨害社会管理秩序犯罪中，理由亦可见一斑。对于想象竞合犯，依照刑法原理，应从一重罪处断，即按行为触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪。在此需明确的是这种罪数形态亦不是牵连犯，虽然，处罚原则同样都是从一重罪处断，但想象竞合犯与牵连犯是有区别的，其手段行为是否独立成为一种犯罪构成是区分两者的关键。牵连犯是基于一个目的，其方法行为或结果行为触犯了另一个犯罪，构成另一个罪名，其中另一个犯罪是须单独成为一个犯罪构成的。1997年刑法颁布以后，对于牵连犯按一重罪从重处罚的，必须是除刑法明确按数罪并罚以外。第三种意见认为上述行为是牵连犯，其手段行为是编造虚假恐怖信息罪，目的行为是敲诈勒索罪的观点是值得商榷的。
二、本案应定为编造虚假恐怖信息罪。如何从一重罪处断，笔者认为，应针对行为人的行为和结果综合评判，即以行为触犯的全部法律条文来评价。由于行为人采取了特定的恐吓行为，即《刑法修正案(三)》中的爆炸、毒物、生化威胁，已不是敲诈勒索犯罪中的一般恐吓手段，特定的手段，已被新法单独列为犯罪，成为反恐怖犯罪的一个新罪名。以编造虚假恐怖信息为手段，意在恐吓取人财物的，应对于整个犯罪行为全面予以考量。若机械的认定其中一罪，那么则对另一个行为结果就缺失了刑法意义上的评价，以此作出的刑事处罚亦难以罪刑相适应。司法实践中，一般而言，此类犯罪的行为人一旦采用了编造虚假恐怖信息为恐吓手段敲诈的，通常受害单位或者个人等往往会及时报警，公安机关果断处警，会采取措施“排险”以及动用警力破案，敲诈是很难得逞的，其中，即使犯罪既遂的，亦同样要给予综合评判。敲诈勒索罪是侵犯财产型的犯罪，而编造虚假恐怖信息罪是妨害社会管理秩序的犯罪，分别以犯罪数额和危害后果是否较大或者严重决定相应的法定刑。刑法第二百七十四条规定的敲诈勒索罪有两个法定刑，第一档次为3年以下有期徒刑、拘役或者管制；第二档次处3年以上10年以下有期徒刑，最高刑为10年。而《刑法修正案(三)》第八条编造虚假恐怖信息罪规定的亦是两个法定刑，第一档为5年以下有期徒刑、拘役或者管制；第二档处5年以上有期徒刑，从条文可知，最高刑为15年。显然后罪比前罪的法定刑在立法设计上要重。学界亦有认为比较轻重的标准是法定刑而不是宣告刑。但实践中更应依照司法解释的精神予以执行。按刑法第十二条第一款的从旧兼从轻原则及最高人民法院法释[1997]12号《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第2条“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”的规定，在比较法定刑轻重上应如何适用。笔者认为，异种类的想象竞合犯，因罪名不同，则应从其情节或后果较重的一罪论处，并应区别不同情况，具体而言，当两罪发生竞合时，分以下几种情况处理：(1)敲诈犯罪未遂的，对于未遂犯，可以比照既遂从轻、减轻处罚；无论敲诈犯罪的数额是多少，往往图财目的并未得逞，一般可从轻或减轻处罚，即在3年或3年以下的量刑幅度处罚，此时，编造虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序的行为，即已构成既遂。未遂和既遂相比较而言后者重于前者，依法应以编造虚假恐怖信息罪认定。(2)敲诈犯罪既遂，数额巨大，应在3年以上10年以下有期徒刑范围内依法判处，而编造虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序的，未造成严重后果的，只能在有期徒刑5年以下科处，比较而言，前者比后者要重，应以敲诈勒索罪认定。(3)前述第二种情况中的编造虚假恐怖信息，造成严重后果的，其法定刑在五年以上有期徒刑，最高刑为15年有期徒刑，显然，后者要重，故依法应以编造虚假恐怖信息罪论处。
综上，本案张某敲诈勒索未遂，且系偶犯、认罪态度较好，可减轻处罚，即其法定刑应在3年有期徒刑以下，故敲诈勒索未遂的具体法定刑比编造虚假恐怖信息罪的具体法定刑轻，应以编造虚假恐怖信息罪定罪。法院对本案以编造虚假恐怖信息罪定罪，并处有期徒刑3年的判决结果是正确的。
【注释】
{1}上海市闸北区人民法院王宗光法官对本节观点(若以爆炸、生化、放射威胁等恐怖信息为手段而意在恐吓取人财物的犯罪形态是想象竞合犯，其基于一个图财的犯罪目的，实施了一个敲诈勒索的犯罪行为，其行为产生两个后果，一是特定的后果，侵犯了社会秩序，构成编造虚假恐怖信息罪；二是侵犯了被害单位或个人的财产所有权，构成敲诈勒索罪。对于想象竞合犯，依照刑法原理，应从一重罪处断，即按行为触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪)的形成亦有贡献，笔者在此予以鸣谢。
{2}{3}参见顾肖荣：《刑法学全书·处断上的一罪》，上海科学技术文献出版社1993年4月第1版，第161－163页。
{4}参见肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年10月第1版，第190页。
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