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【200311041】刑事案件证人出庭作证之我见
文/李华
【作者单位】石家庄经济学院
在刑事案件中，证人不愿出庭作证是在我国各级法院开庭审理中普遍存在的现象。有资料显示，我国检察机关提起公诉的案件中，存在明确证人的超过80%，然而真正出庭作证的证人却不到5%。以笔者所了解的石家庄市桥东区、长安区、裕华区法院为例，2002年刑事证人出庭率不到应出庭人数的2%。证人不愿出庭作证、证人出庭难是在中国独特的历史文化背景下衍生出来的一种客观事实。这种现实是由多种原因造成的，既有文化心理上的原因，也有价值层面、制度层面的原因。如果这些基础原因无法从根本上改变的话，一味强调证人有出庭作证的义务，像一些学者所建议的不出庭就依靠强制手段强迫证人出庭或以蔑视法庭处以拘留罚款，笔者认为这是违反自然正义原则的，强制性规定很难成功实施。目前刑事案件中证人出庭作证面临的困境主要表现在如下几个方面：
首先是传统文化习俗方面的的障碍，要求证人出庭作证是违背中国传统的道德规范和做人准则的。中国文化可称之为“和合”文化，中国社会是熟人社会而非移民社会，万事和为贵、和气生财、家和人和万事兴是我们固有的传统美德。而打官司、出庭作证必然会损害“和合和睦、与人为善”的人际交往，对稳固社会秩序、良好人际关系造成冲击和破坏。孔子曾说：“听讼，吾犹人也，必使无讼”。儒家文化是中国传统文化的主旋律，在这种文化背景下成长繁育了几千年的中国人不到万不得已都很难对冲突提起诉讼、对薄公堂的，更不用说是为他人之争议而选择出庭作证了。
毋庸置疑，让一个证人在一个熟人社会中指证一个人犯罪或违法，他会受到很大的心理压力。从亲情、友情的角度看，他不希望自己的亲友受到处罚，更不希望因自己的大义灭亲出庭作证之举而使自己的亲友受到法律制裁。证人一旦出庭作证，就会被他的亲友所恨，朋友所怨，这样他的社交圈因其出庭作证就会大大收缩。而人是群居动物，社会交往是一个人基本生存方式之一，通过交往不仅能使人获得所需要的物质资料，更重要的是从交往中获得一种精神上的满足。熟人社会的特点是证人作证之后还必须生活在熟人圈子当中，证人因其出庭出证就会破坏或违反熟人圈子中的一些不成文规定，证人作证行为离散了群体的凝聚力，从而会遭到团体成员的排斥，成为另类。尽管进入21世纪的中国已经发生了巨大变化，人口流动性加大了。但这个“关系社会、人情社会”的根基并未从根本上动摇，即使城市也有“网络化熟人社会”之称。在这样的社会交往中，人际关系、人情无疑占有较重的份量。
笔者认为证人不愿出庭指证他人契合了我们的历史文化传统，符合绝大多数国人的内在道德要求。所以选择出庭是少数人而不出庭是多数人是不足为怪的。这一现象正是社会客观现实的反映。反观强制证人出庭却是违反常理的，违背文化传统和做人的基准社会要求的。梁治平先生曾说“一个立法者想要使他制定的东西被很好的执行，就必须使其意志合乎理性和经验，这也是历史的经验谈……有效的法律控制必定意味着法律和道德、宗教诸领域的价值追求基本一致”。{1}所以从历史文化和社会道德层面讲，我们面对着的是用极大的社会成本来实现证人出庭作证以获取所谓的个案的“客观真实”，还是继续弘扬倡导整个社会邻里之间、亲情之间、朋友之间那种万事和为贵、和气生财、家和人和万事兴的几千年中华民族传统美德之间的艰难抉择。
其次，证人出庭作证面临人身和财产缺乏安全保障的困境。按马斯洛层次需要理论：生存和安全的需要是人类最基本的需要，而利他的需要，助人为乐的需要是高层次需要，自我实现的需要是人类最高层次的需要，人类只有在满足低层次需要之后才会去实现高层次需要。证人出庭作证是一种利他行为，有益社会的行为，这种行为的实施取决于他的最基本需要即安全的需要能够得到保障，如果安全的需要得不到保证，证人就会拒绝出庭作证。尽管我国法律也规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定过于原则。应从何时开始保护？保护到何时停止？只保护证人不保护证人家属吗？采取何种方式保护？哪个部门负责保护？谁来支付这笔费用？这些都没有做出具体规定。所以，侵害证人、打击证人现象时有发生。1998年10月29日《羊城晚报》载：山东省日照市莒县大池村村民刘桂安1995年因强奸罪被判处三年有期徒刊，1997年减刑释放后，扬言要对证人胡秀娟进行报复。胡及其丈夫分别找过村干部和派出所申请保护，但有关部门没有采取实际保护措施，致使胡秀娟及其子刘绍星于1998年7月被刘桂安杀死。由于前案没有对证人提供有效保护，导致后案证人不愿作证。1998年9月23日刘桂安报复杀人一案开庭审理，人民法院事先给证人发了出庭通知书，证人都收到出庭通知也按了指印，但开庭时四个证人没有一个出庭。根据自然正义原则，如果一个国家不能为证人作证提供足够的保障，它强制公民履行作证义务就失去正当性根据。因为生命权、健康权、财产权是人类最基本的权利，国家只有在保障了人们最基本权利后，才有权要求人们向国家承担一定的义务，诸如作为证人出庭作证的义务。如果国家不能保障人们最基本的生命健康财产权，人们就有权拒绝向国家承担义务，国家没有任何理由要求人们以生命健康财产受到伤害为代价向其承担作证义务。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又不能有效予以救济。采用一切可行手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值”。{2}
国家一方面要求证人出庭作证，另一方面面对恐吓证人的行为难以为证人提供有效的保障，无法在制度上和整个社会环境中提供出庭作证前和出庭作证后的人身财产安全保障，消除证人出庭作证面临的担心害怕心理。这是无法实现证人出庭作证的现实瓶颈制约。
再次，从诉讼效率看，目前的实践表明证人出庭作证的证明力不高，大多数证人证言只起到一个证据线索作用，不能单独被采信，而为此付出的庭审时间却很多，这也是妨碍推动证人出庭作证的客观制约。从证明力上看，从利害关系人对证人作证主观影响方面看，作证初期证人较少受到外界因素干扰，证人是知悉案情的第三人，与案件处理结果没有利害关系，通常情况证人能够客观公正地作证，其书面证言具有较高的证据价值。随着案情的推进，诉讼关系明朗化，再加上媒体报道的影响，证人要在庭上陈述其证言，他会受到更多的压力，其庭上证言常常是一种在外界压力下过滤的证言，因而庭上证言并不如案初的书面证言更具有客观真实性。笔者以为，纠纷发生后，诉讼制度可以积极鼓励当事人自己或申请法院、公安机关或职能部门及时把证人证言固定记录下来，而不一定非要以证人是否出庭，必须以证人的当庭陈述作为衡量证言是罚可信的标准。否则，我们又会陷入历史上曾出现的机械法定证据制度的泥潭中。
许多学者主张强化证人出庭制，对证人应出庭而不出庭的进行惩罚或强制其到庭，{3}着眼于创造一套规范证人出庭制度体系。在证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证明力又比书面证据、物证都要低却比它们占用更多的质证时间和诉讼成本的情况下，在证人出庭作证又面临如此困难的文化道德选择、缺乏安全经济保障、当事人质证意识低等因素制约，在证人出庭作证面临上述如此多的困境制约的情况下，以笔者之见，移植借鉴西方证人制度固然可贵，但更重要的是确保制度的订立不与我国社会根本道德规范相违背。证人出庭制度应当立足于促进而非破坏维持和谐秩序的道德规范。我们应当以中华文化为基础建立证人自愿出庭制度，借鉴日本做法，“除非一方当事人提出明确的反对证据，否则法庭可以接受证人的书面陈述以代替在审判室对其本人进行询问。对重要事实，证人提交书面证言后同样可以对其进行交叉询问，达不到释明的不予采信。”{4}基于上述原因，所以，笔者主张，现阶段我们不仅不应当强制证人出庭作证，还应当建立广泛的证人拒绝作证权，建立自愿、真实、回避、效率的证人出庭制度和证人证言采信制度。
【注释】
{1}梁治平编：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店1994年10月版，第167页。
{2}[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘墉安译，法律出版社1999年版，第25页。
{3}参见洪道德：“证人不出庭存疑证据该作废法官庭下核实证据不合”，载《法制日报》2000年8月27日。吴丹红：“刑事诉讼证人拒证原因探析“载《证据学论坛》第三卷，中国检察出版社2001年10月版。
{4}陈光中、江伟主编：《诉讼法论从》第5卷，法律出版社2000年12月版，第518页。
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