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【200310043】公司登记中的过失行为不构成玩忽职守罪——兼论渎职罪法条竞合的适用规则
文/汪本立
【作者单位】湖南省岳阳市中级人民法院
【摘要】
一行为触犯刑法分则“渎职罪”一章的第三百九十八条至四百一十九条中的任何一条，必然同时触犯该章的第三百九十七条，因为两者之间存在包容竞合关系。第三百九十七条的罪过形式包括故意和过失两种，而第三百九十八条至四百一十九条的多数条文只规定了故意或者过失的单一罪过形态。本文提出了渎职罪的特别法条与普通法条之间存在整合竞合关系的观点，认为只要是各特别法条规定的特定主体和犯罪(行为)对象的情形，不论主观形态如何，均只能适用各法条评价是否犯罪，而排除适用普通法条第三百九十七条评价。因而公司登记管理部门工作人员的过失登记行为只能根据刑法第四百零三条评价为无罪，而不能适用刑法第三百九十七条评价为有罪。
一、一个案例引发的思考。
被告人张某，系某工商行政管理局负责公司设立、注册登记的工作人员，在受理设立某公司的注册登记申请时，仅依据申请人提供的证明文件齐全，形式要件符合，即办理了注册登记发照手续。而实际上，申请人提供的该公司的法人代表、住所地、注册资本等证明文件都是虚假的，不具备公司设立的实质条件。该公司得以违法注册登记后，又据以从税务机关骗得了一般纳税人资格，然后以公司名义大肆进行虚开增值税专用发票犯罪，致使国家税款遭受数额特别巨大的损失。检察机关以张某构成刑法第三百九十七条玩忽职守罪提起公诉。人民法院在对该案的审理中存在两种意见：第一种意见认为，被告人张某身为国家机关工作人员，不认真履行责任，不当登记，给犯罪分子以可乘之机，造成国家利益遭受重大损失，构成玩忽职守罪。第二种意见认为被告人不构成犯罪，但所依据的理由又有区别：有的认为被告人不具有对申请人提供的证明文件进行实质审查的责任，因此不存在玩忽职守，其错误登记属一般工作失误，不能以犯罪论处；有的则认为被告人的过失登记行为与某公司虚开增值税专用发票致使国家利益遭受重大损失之间没有刑法上的因果关系，因此不构成犯罪。
笔者亦认为被告人的行为不构成犯罪，但笔者是站在另一个视角上进行分析得出无罪结论的，而这“另一个视角”的立足点即是法条竞合的适用规则。本案被告人作为公司登记部门的工作人员，对设立公司的申请错误地进行登记，造成了严重后果，无论是主体身份还是行为对象都属于刑法第四百零三条所调整的范围，因此，判断被告人的行为是否构成犯罪，应当适用刑法第四百零三条予以评价，而不能依据刑法第三百九十七条进行评价。刑法第四百零三条没有规定玩忽职守的过失行为可以构成犯罪，即使被告人具有行为过失的事实，也不能构成犯罪。本案之所以只能适用刑法第四百零三条，而不能适用刑法第三百九十七条，正是本文要加以讨论的遵循法条竞合的适用规则得出的一个结论。
二、渎职罪的两组法律条文之间存在一种竞合关系。
刑法分则第九章“渎职罪”共有23个条文，作为该章首条的第三百九十七条概括性地规定了滥用职权罪和玩忽职守罪两种渎职犯罪；随后的第三百九十八条至第四百一十九条共22个条文分别就渎职犯罪的若干具体犯罪作了特别规定。如果将第三百九十七条独立视为一组，第三百九十八至第四一十九条视为一组，并将两组对照，发现二者之间均存在一种法条竞合关系。所谓法条竞合，又称法规竞合，是指同一犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在内容上的重合或者交叉。{1}法条竞合的发生一般包括两种原因：一种是因主体不同而形成，另一种是因犯罪对象不同而形成。{2}
渎职罪一章的这两组法条之间同时存在这两种差异。从主体的差异看：前一组是关于国家机关工作人员的一般规定，泛指所有的国家机关工作人员；后一组是关于国家机关工作人员的具体规定，多数条文都是特指某一具体的国家机关的工作人员，如司法、工商、税务、林业、环保、商检、卫生、动植物检疫、海关等机关或者部门的工作人员。也就是说前者是广义的国家机关工作人员，包括所有的国家机关的工作人员，而后者是特定的国家机关的工作人员，这些特定国家机关工作人员也是广义国家机关工作人员的一部分。从犯罪对象的差异看：前一组规定的犯罪对象是非具体的公共事务，包括所有国家机关管理的公共事务；后一组则是指特定的公共事务，如司法、保密、管理公司、管理税收、环保监督等具体的公共事务，后者各个具体的公共事务都是前者概括性的公共事务中的一部分。这两种差异实质上反映出两组法条所规定的具体罪名之间直至两组法条本身的相互关系。后一组各法条的罪名不管其名称怎样，都可以归属于前一组之中，要么归属于滥用职权型的犯罪，要么归属于玩忽职守型的犯罪。从形式逻辑上讲，这两组法条罪名概念之间存在属种关系，刑法第三百九十七条的滥用职权罪和玩忽职守罪是属概念，其外延大；刑法第三百九十八条至四百一十九条各条的罪名系种概念，其外延小，且包含在刑法第三百九十七条的罪名之中。因此，刑法第三百九十七条与第三百九十八条至四百一十九条之间存在着包容与被包容的竞合关系。
这种包容与被包容的关系在法理上又归结为普通法与特别法的关系，包容者称之为普通法，被包容者称之为特别法。
一行为同时触犯两个法条，这两个法条之间存在竞合关系的是法条竞合。我们知道，法条竞合是法律的错综规定而非行为的竞合，因此，在法律规定发生竞合的情况下，并非任何行为都会遭遇到法条竞合。当一行为触犯特别法时，它必然同时触犯普通法，这时发生法条竞合；当一行为只触犯普通法时，不发生法条竞合。也就是说只要触犯了特别法，发生法条竞合就是不可避免的，而触犯普通法则不一定发生法条竞合。
三、除非法律另有规定，特别法应当排斥普通法的适用。
属于完全包容关系的法条竞合的法律适用已被人们广泛认同并应用的规则是特别法优于普通法。刑法适用上的特别法优于普通法就是在发生法条竞合的情形下，适用特别法定罪量刑，排斥对普通法的适用。这一规则可以从特别法的制定中看出，在某些情况下，普通法的一般规定不能完全适宜于所有同类型情形的具体犯罪行为，特别是某些特殊的行为，它们的社会危害性不同，社会对它们的评价和要求也不同，对这些个性化了的行为不可以用一个法条将它们统在一起作出一般性的规定，因而有必要对那些个性突出、不适宜统一规定的情形作出另行规定。法律之所以作出特别规定，其旨意就在于适用法律时要区别于普通法的一般规定。这时，法律适用只能选择特别法而不能选择普通法，否则，特别法就失去了存在的价值。我国立法法对法律适用规则作了专门规定。该法第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，该条同时规定：“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。该法第八十六条还规定：“同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决”。以上，立法法明确的适用规则是：特别法优于一般法、新法优于旧法、新的一般法与旧的特别法不一致时由制定机关裁决。这三种情形都排除了一般法直接适用的可能，而只有当第三种情形经制定机关裁决适用新的一般规定时，一般法才确定其适用地位并排斥适用旧的特别法。这并不表明存在“一般法优于特别法”，实质上，如果制定机关裁决适用一般法，这本身也是对以前的特别法作的新的修改，是以新法替代了旧法。上述适用规则并非没有例外，当同一法律就普通法条与特别法条的适用问题另行作了特别规定的，则依该特别规定决定适用的法条。
然而“渎职罪”一章并没有例外规定，只是明文规定了特别法优先的原则。刑法第三百九十七条共二款，每款的末尾均特别规定：“本法另有规定的，依照规定”。这既表明刑法第三百九十七条与第三百九十八条至四百一十九条之间存在法条竞合关系，{3}又表明凡刑法另有特别规定的，均适用该特别规定，而不适用本条(第三百九十七条)的一般规定，从而明确了当渎职罪出现法条竞合时，特别法排斥普通法的适用。
四、刑法第四百零三条整合与刑法第三百九十七条发生竞合，从而不论主观形态如何，刑法第四百零三条均排斥刑法第三百九十七条的适用。
刑法第四百零三条规定的是管理公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请的国家机关工作人员，不当办理批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的刑事责任问题。该条规定了滥用管理公司、证券职权罪(为叙述方便，本文只论及滥用管理公司职权罪)，与刑法第三百九十七条亦属特别法与普通法的关系。然而，刑法第四百零三条对管理公司的不当行为只规定了滥用职权的故意行为是犯罪，并未规定玩忽职守的过失行为也是犯罪。
关于滥用职权型犯罪和玩忽职守型犯罪的罪过形式，学界比较一致的看法认为滥用职权型犯罪是故意犯罪，而对玩忽职守型犯罪则存在不同的意见。一种观点认为，玩忽职守型犯罪大多数是过失犯罪，也可以是间接故意犯罪。{4}另一种观点认为，现行刑法中的玩忽职守型犯罪罪过形式只能是过失，不能是故意。{5}笔者赞同后一种观点，理由兹不赘述。我们以此为标准分析渎职罪除刑法第三百九十七条以外的第三百九十八条至四百一十九条的罪过形式，可以分为三种类型：一是只规定了故意的罪过形式，包括第三百九十九条、第四百零一条、第四百零二条、第四百零三条、第四百零四条、第四百零五条、第四百零七条、第四百一十条、第四百一十一条、第四百一十四条、第四百一十五条、第四百一十六条、第四百一十七条、第四百一十八条。二是只规定了过失的罪过形式，包括第四百零六条、第四百零八条、第四百零九条、第四百一十九条。三是故意和过失均为罪过形式，包括第三百九十八条、第四百条、第四百一十二条、第四百一十三条。前面已经谈到，刑法第三百九十八条至四百一十九条所规定之罪，均可分别归属于滥用职权型犯罪或者玩忽职守型犯罪，而滥用职权型犯罪是故意犯罪，玩忽职守型犯罪是过失犯罪。那么，除了既规定了故意又规定了过失罪过形式的第三种类型外，前两种要么只规定了故意要么只规定了过失为罪过形式的条文，是各该条文整合(整体)与刑法第三百九十七条竞合呢，还是各该条分别之罪过形式对应第三百九十七条中的滥用职权或者玩忽职守发生竞合？对应竞合观点认为，先将特别法条的主观要件进行是故意还是过失的区分，再分别与普通法条中的故意和过失对照，能够对应的部分就存在法条竞合，对该部分适用特别法；不能对应的部分则不发生法条竞合，该部分可以适用普通法。整合竞合观点认为，只要法律规定的主体和行为对象(犯罪对象)一致的特别法条，不管行为人主观形态如何，该法条就整体与普通法发生竞合，排除普通法的适用，因为引起法条竞合的原因是主体和行为对象而不是主观形态。对于这一问题的研究，目前似乎尚未引起人们足够的关注。不过，从有的著述中可以看出有的学者主张对应竞合，他们认为，渎职罪有些特别法条只规定了故意的罪过形式，而行为人主观上是基于过失，虽不构成各该条之罪，却可以构成玩忽职守罪。{6}笔者不赞同此种观点。笔者以为：刑法第三百九十八条至四百一十九条不管规定的罪过形式属于哪一种类型，各该条均整合为一体与刑法第三百九十七条发生竞合，从而凡属刑法第三百九十八条至四百一十九条各条所规定的主体实施各该条规定的行为的，均只能根据各该条确定其行为是否构成犯罪，处以何种刑罚，而不能适用刑法第三百九十七条定罪处罚。
首先，刑法第三百九十八条至四百一十九条的各条对特定的国家机关工作人员实施的特定行为造成危害后果是否构成渎职犯罪，在主观要件上是根据各种不同的特征来确定的，有的条文只规定故意才构成渎职罪，有的条文只规定过失才构成渎职罪，有的条文则规定故意或者过失均可以构成渎职罪。这表明，立法者是根据受到刑法保护对象的不同特性及行为人主观恶性程度来评价该行为是否作为犯罪对待的。渎职罪的22个特别法条中的8个法条规定了玩忽职守的过失可以构成各该条犯罪，而其它多数条文只规定滥用职权的故意行为才构成犯罪。笔者认为特别法条把过失行为可以构成各条之罪的都已经作了明确的规定，因此，凡法条没有明确规定过失可以构成犯罪的不能认定为犯罪。当然，有的行为虽不构成渎职罪，但并不完全排除构成刑法分则其它章节的犯罪。如刑法第四百零九条规定的传染病防治失职罪是过失犯罪，如果卫生行政管理部门的工作人员利用自己掌握传染病病原体的便利条件，故意投放传染病病原体，其虽不属刑法第四百零九条规范，也不能受刑法第三百九十七条滥用职权罪约束，但他应当受刑法第一百一十四条、第一百一十五条调整，以投放危险物质罪定罪处罚。如果按照对应竞合的观点，此种情况就应当适用刑法第三百九十七条以滥用职权罪定罪处罚，这显然不符合立法本意，也明显罚不当罪。而依据整合竞合的观点，刑法第四百零九条虽排斥第三百九十七条的适用，但不排斥刑法分则其他章节的特别规定，所以该行为应当由投放危险物质罪的法条来调整。这里有必要说明的是，投放危险物质罪的犯罪主体虽然是一般主体，但并不排除具有特定身份或者职务的人构成该罪，只是该罪的主体不要求有特定的身份或者职务罢了。公司登记管理部门工作人员在监管公司的活动中造成重大危害后果，不管其主观上是基于故意还是过失都应当受到责难并给予否定性评价是肯定的，但是用什么样的法律、法规来调整和评价呢？刑法第四百零三条只对徇私舞弊、滥用职权的故意行为予以评价，规定可以构成犯罪，而对疏忽大意、过于自信的过失行为不予评价，不规定为犯罪。对于这种过失行为只能由行政法规来调整，用行政责任进行评价。现实生活中，还有不少具有一定危害性的行为，法律、法规并没有明文规定予以干预，而是由公众普遍遵循的道德规范来调整的。这种分层次调整和评价的社会规范体系，充分反映了我国法律对一种行为是否成立犯罪、是否给予处罚，采取了谨慎和相对谦抑的态度，无疑是正确的。
其次，刑法基本原则要求监管公司人员的过失登记行为不能认定为犯罪。刑法第十五条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。刑法第四百零三条只对监管公司人员徇私舞弊、滥用职权的故意行为规定为犯罪，而对过失行为没有规定为犯罪。刑法第三百九十七条也规定：“本法另有规定的，依照规定”。对于过失登记行为适用刑法第三百九十七条以玩忽职守罪追究刑事责任是没有法律依据的，违背了罪刑法定原则。同时，我们还可以从刑法第四百零三条与第三百九十七条在刑罚的设置上进行比较分析。刑法第三百九十七条第一款玩忽职守的过失犯罪与滥用职权的故意犯罪，在刑罚设置上是一致的，共设两个刑幅，最低刑为拘役，分界刑是有期徒刑3年，最高刑为有期徒刑7年。{7}刑法第四百零三条只有1个刑幅，最低刑为拘役，最高刑为有期徒刑5年。立法者显然是认为，刑法第四百零三条的故意犯罪比刑法第三百九十七条中的过失犯罪的社会危害性和可罚性均要小，因此刑罚配置的也相对较轻。作了同类型评价和规定的还有刑法第四百零七条、第四百一十四条、第四百一十六条第一款、第四百一十八条。如果对过失登记行为因为刑法第四百零三条没有规定而适用刑法第三百九十七条以玩忽职守罪定罪处罚的话，那么就会出现如下怪现象：都是不当登记行为造成严重后果，如果行为人是徇私舞弊、滥用职权故意实施的，所处最重刑罚只有5年，而如果行为人是疏忽大意或者过于自信的过失而造成的，最重所处刑罚却是7年；特别是当认定为情节特别严重时，故意犯罪面临的刑罚不变，而过失行为面临的刑罚最低为有期徒刑3年，最高为有期徒刑7年，即无论是最低刑还是最高刑，过失行为都要比故意犯罪承受重得多的刑罚制裁！这显然是与罪刑相适应原则相悖的。有人可能认为这是刑法第四百零三条刑罚配置的失误，不能以此为据否定过失登记行为对刑法第三百九十七条玩忽职守罪的适用。诚然，刑法关于渎职罪的规定并非无可非议，十全十美，有待立法进一步完善，但这并不表明刑法第四百零三条的规定有什么不当。同类型规定的刑法第四百零七条、第四百一十四条、第四百一十六条第二款、第四百一十八条也属立法失误吗？显然不是。刑法的这些规定，正好反映它正确地区别了不同犯罪的特点，合理地作出了刑罚配置。因此，只有认为刑法第四百零三条整合与刑法第三百九十七条发生竞合，排斥对第三百九十七条的适用，才能吻合罪刑法定和罪刑相适应的基本原则。
再次，从法律的演变应能佐证过失登记行为已不再成为犯罪。1993年颁布的公司法第二百二十二条规定，公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪，依法追究刑事责任。这里首次规定了对违法登记行为可以追究刑事责任。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)明确规定：国家有关主管部门的国家工作人员，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请……，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第一百八十七条的规定处罚。《决定》明确了不当登记构成犯罪的依照1979年刑法第一百八十七条玩忽职守罪处罚。这时的刑法还没有规定滥用职权罪，玩忽职守罪的最高刑也只有有期徒刑5年。从字面上看，《决定》对这种犯罪的主观形态没有直接叙明，但从文理和所依据的刑法条文来分析，主观罪过应当包含故意和过失两种形态。也就是说行为人不当登记造成严重后果的，主观上是基于故意或者过失都可以构成旧刑法第一百八十七条玩忽职守罪。这表明旧的玩忽职守罪的罪过形式包括过失和故意。公司登记机关工作人员的过失登记行为可以构成玩忽职守罪，如果是滥用职权故意违法登记也是依照玩忽职守罪处罚。1997年全国人大对刑法作了全面修订，新刑法第三百九十七条将渎职罪的罪过形式分别故意或者过失，增设了滥用职权罪，玩忽职守罪的最高刑也调高到了有期徒刑7年。同时对管理公司人员的不当登记行为的刑事责任采取了设立特别法条即刑法第四百零三条的立法方式。立法者在设立刑法第四百零三条时，是将公司登记机关工作人员的不当登记行为整体地从一般法第三百九十七条中抽离出来作出特别规定，还是仅将其中的故意犯罪抽离出来，而将过失行为仍留在刑法第三百九十七条之中呢？笔者认为，刑法第四百零三条是把不当登记行为整体从第三百九十七条抽离出来，然后区别两种不同的主观形态重新作出评价。评价结果，该条只对徇私舞弊、滥用职权故意违法登记的行为规定为犯罪，并且在设置刑罚的时候，没有随着新的玩忽职守罪刑罚的提高水涨船高，而是保留了与旧的玩忽职守罪完全相同的较轻刑罚，即最低刑为拘役，最高刑为有期徒刑5年。刑法没有将过失不当登记行为滞留在玩忽职守罪中，并且让其刑罚随同玩忽职守罪水涨船高，而是不再认为是犯罪。
又因监管公司的工作人员进行公司登记中的刑事责任问题除了刑法第四百零三条，再没有其他法条还有规定，从而不能像刑法第四百零九条、第四百一十九条除了各条评价该条的罪过形态外，其他罪过形态则由刑法分则其他章节的条文予以评价，所以，公司登记管理部门工作人员的过失登记行为，不仅不能成立玩忽职守罪，同时也不能成立其他罪，因为法律本身就认为这种行为不具有刑事可罚性，不是犯罪。
【注释】
{1}高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第370页。
{2}参见高铭暄主编：《刑法专论(上编)》，高等教育出版社2002年版，第373页。
{3}参见高铭暄主编：《刑法专论(下编)》，高等教育出版社2002年版，第891页。
{4}参见全国人大常委会法工委研究室编写组编著：《中华人民共和国刑法释义》，人民出版社1997年版，第522页；周振想主编：《中国新刑法释论与罪案(下册)》，中国方正出版社1997年版，第1617－1618页。
{5}参见：同④，第903页；祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第726页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第955页。
{6}参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案(下册)》，中国方正出版社1997年版，第1647页、1649－1951页、1660页、1680页。
{7}刑法第三百九十七条第二款关于情节加重的规定，笔者认为只适用于滥用职权罪，而不适用于玩忽职守罪，故玩忽职守罪的最高刑为有期徒刑7年。
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