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【200307040】析解合同诈骗罪中的合同
文/许利飞
【作者单位】江苏省南通市中级人民法院
【摘要】
随着我国合同制度的发展及相关立法的变化，不宜再将合同诈骗罪中的合同界定为经济合同。根据合同诈骗罪的危害本质分析，合同诈骗罪中的合同是指市场经济领域内，人们藉以发生关系的，其签订与履行活动均受市场秩序制约的合同。而且，合同诈骗罪之合同形式，也已经由合同法颁行前的单一书面形式扩大为包括书面形式、口头形式及推定等其他形式在内的各种合同形式。以此为据，文章还对实践中利用劳务合同(或劳动合同)进行诈骗，以及分别利用口头合同与书面合同进行诈骗的司法认定，进行了评析。
刑法修改前，合同诈骗作为诈骗罪的表现形式之一被涵盖于诈骗罪之中，1997年刑法修订时，才将其从诈骗罪中独立出来规定为一个新的罪名。从客观表现形式上看，合同诈骗罪的特点主要体现在犯罪手段上，即行为人是利用“合同”这一合法形式，骗取他人财物，因此，准确界定合同诈骗罪中的合同，是认定合同诈骗罪的关键。
一、合同诈骗罪之合同的性质
刑法理论上，就如何界定合同诈骗罪中合同的性质，争论不大。一般认为，合同诈骗罪中的合同主要是指经济合同，不包括非经济合同。因为“在合同法公布之前，我国制定有三部独立的合同法，即经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法。以经济合同法为依据，1996年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》使用了‘经济合同诈骗’的概念，具体指明了利用经济合同进行诈骗的行为方式。虽然现行刑法第二百二十四条合同诈骗罪中没有延承‘经济合同’概念，指出合同诈骗罪必须是‘经济合同’诈骗，但不可否认的是，我国刑法中的合同诈骗罪的‘合同’概念是从原经济合同法演变过来的，并规定在破坏市场秩序罪中，其目的是打击利用合同手段侵害公私财产并扰乱市场秩序的行为。”{1}这种观点是值得商榷的。
经济合同的概念最早源于前苏联，并在我国得到广泛承认，但对什么是经济合同，理论界一直存在争议。在我国原有计划经济体制下，经济合同作为实现国民经济计划的工具被引入并在相关法律中予以确立。原经济合同法第二条规定，经济合同是指法人之间、法人与个体经营者或农村社员之间，为实现一定经济目的所签订的各种合同的总称。并且“按照原经济合同法第二条和第五十四条的规定，经济合同区别于非经济合同的特征是：1.为了实现一定的经济目的；2.合同当事人必须双方是法人，或者至少一方是法人而另一方是个体经营者或农村社员。”{2}可见，尽管当时理论界就如何界定经济合同及如何将其与非经济合同相区别观点颇不统一，{3}但在相关立法中，经济合同的内涵与外延是确定的。因此，在合同法实施前，依原经济合同法、涉外经济合同法以及1996年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，将合同诈骗罪中的合同的性质认定为经济合同是无可非议的，但是合同法实施后，仍以经济合同来界定合同诈骗罪中的合同，则不妥当。因为，随着合同法的颁行，经济合同法、涉外经济合同法同时被废止，而合同法中未沿用经济合同的概念，这表明经济合同已丧失了其原有立法基础。虽然，理论上对经济合同的研究仍在继续，但丧失立法基础的经济合同的范围已不再确定，而且，随着社会经济环境的不断发展，经济合同的内涵与外延已发生了实质的变化，有学者甚至提出了原先的经济合同已蜕变成民商事合同，要对经济合同进行重新定位的论断。{4}在此情形下，若仍以经济合同来界定合同诈骗罪中的合同，则必将会因为经济合同自身内涵与外延的不确定，而导致理论上对合同诈骗罪中的合同范围理解的分歧，以及司法实践中对合同诈骗罪认定的混乱。
另外，合同法将经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法三法合一，不再采用经济合同的的概念，将经济合同与非经济合同统一规定在合同法中，符合统一市场的要求，有利于市场经济的发展，是十分科学的。若在合同诈骗罪中仍沿用经济合同的概念，则无疑是一种倒退。
明确该问题，应以合同诈骗罪的犯罪客体为基础。因为犯罪的本质是行为的严重社会危害性，而犯罪客体是犯罪行为所侵害的为刑法所保护的社会关系，它是对行为的社会危害性的直接反映。犯罪客体揭示了犯罪的危害本质，是区别罪与非罪、此罪与彼罪的最根本的标准。所以，犯罪客体在犯罪的认定中，有着极为重要的作用。如前所述，合同是认定合同诈骗罪的关键，因而，确定合同诈骗罪中的合同的性质，当然要以合同诈骗罪的客体为依托。
依据刑法分则的规定，合同诈骗罪的客体为复杂客体，即该犯罪行为不仅侵犯了国家、集体、个人合法财产所有权，还侵犯了正常的社会主义市场管理秩序，并且，从编排体例上看(刑法将合同诈骗罪置于第三章破坏社会主义经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪中)，后者为合同诈骗罪的主要客体，也是合同诈骗罪区别于诈骗罪的根本所在。根据合同诈骗罪的犯罪客体分析，该犯罪行为必定发生在市场经济领域内，并危及市场秩序。所以，在合同诈骗罪中，作为行骗人与他人发生关系之媒介的“合同”，其签订与履行当然应发生在市场经济领域内、受市场秩序的制约，否则，利用该“合同”诈骗，不可能侵犯到市场秩序，更不能构成合同诈骗罪。
综上，将合同诈骗罪中的合同界定为经济合同的立法基础已不复存在，认为该罪中的合同为经济合同是不妥当的。根据现行合同制度的立法以及刑法的规定，合同诈骗罪的合同应是指在市场经济领域内，人们藉以发生关系的、其签订与履行活动均受市场秩序制约的合同。
二、合同诈骗罪之合同的形式
所谓合同的形式，是指合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表现形式。根据合同法的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可见，在民事领域，合同的形式是多种多样的，且基于合同自由原则，当事人享有充分的合同形式选择自由权。那么，是否所有形式的合同均可构成合同诈骗罪的合同呢？如若不然，合同诈骗罪中合同的形式又如何呢？对此，多数学者认为，合同诈骗罪的合同仅为书面形式的合同，因为“将合同诈骗罪的合同界定为书面形式，既不与司法实践脱节，也考虑到了合同法律的变化情况(如扩大合同主体、扩大合同书面形式等)，避免了法律适用的混乱。而将口头合同诈骗定性为合同诈骗，不仅没有实际意义，反而会因混淆普通诈骗与合同诈骗的界限而产生执法困扰，实不可取。”{5}“从证据的客观可见性要求来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的‘合同’”{6}等等。也有观点认为利用口头合同诈骗亦构成合同诈骗罪。{7}观念上的分歧，必然导致司法认定中的混乱，因此有必要对该问题予以澄清。
从立法上看，刑事法律对合同诈骗罪中合同的形式并未予以说明或限定，因此，界定合同诈骗罪之合同的形式，可以也必须以相关合同制度的立法为基础。从合同制度的立法发展看，1999年合同法颁行前，我国几乎所有与合同制度有关的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面形式。例如，原经济合同法规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”原涉外经济合同法规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”原技术合同法规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”虽然即时清结的经济合同可采用口头形式签订，但不模看出这类几乎等于“一手交钱，一手交货”的财产流转关系中，不可能存在利用合同进行诈骗的情形，因此，据当时的立法背景进行分析可知，1997年刑法修订时至1999年合同法实施前，合同诈骗罪之合同的形式仅为书面合同。这正是我国计划经济体制下否定合同自由原则的合同制度的必然产物。
然而，随着市场经济体制的日渐发展与完备，人们在经济交往过程中越来越注重对交易便捷、迅速的追求，于是利用口头协议以及现代科技手段等便利、快捷方式进行的交易日渐增多，合同形式日渐繁荣。基于此种变化与实际需求，1999年合同法赋予了当事人选择合同形式的自由，规定合同的形式不仅包括书面形式(指合同书、信件及数据电文等)，还有口头形式和其他形式(如推定形式)，当事人在民商事交往中，可自由选择合同订立的形式。如前所言，对合同诈骗罪中合同形式的界定，须依托于相关合同制度的立法，因而在刑事法律就合同诈骗罪中合同的形式未作特别限定的情况下，随着合同法的颁行，合同诈骗中合同的形式实际上已由原来单一的书面形式转变为灵活多样的书面、口头等合同形式。在合同法实施后，如果仍固守合同诈骗罪中合同的形式只为书面形式，则无疑是对市场经济条件下合同制度发展趋势的悖离，是对合同诈骗罪立法基础之变化的漠视。
有学者认为，合同诈骗罪中的合同应仅限于书面形式的合同，而不能等同于合同法中的合同，否则将会出现特殊法条(刑法第二百二十四条)架空普通法条(刑法第二百六十六条)的混乱现象，并将最终导致第二百六十六条普通诈骗罪名存实亡。{8}笔者以为，这种观念的产生，源于未能从根本上把握合同诈骗罪中合同的特性。如前所述，合同诈骗罪的危害本质在于对市场秩序的破坏，合同诈骗罪的合同范围仅限于市场经济领域内，人们藉以发生关系的、其签订与履行活动受市场秩序制约的合同，这正是合同诈骗罪之合同的特性所在。而合同是书面、口头亦或其他形式，只不过是从合同的外在表现形式上对合同作的评价，不影响对合同内容和性质的判断。如果合同不具有上述特性，则不论其是何种表现形式，利用该合同进行诈骗均不能构成合同诈骗罪；如果具有上述特性，则也不论合同表现形式如何，利用该合同进行诈骗即可构成合同诈骗罪。可见，并非所有合同诈骗罪中的合同均为书面形式的合同，也并非所有非书面形式的合同均不能成为合同诈骗罪中的合同，将口头合同乃至其他非书面形式的合同归于合同诈骗罪中，不会导致特别法条对普通法条的架空。所以，持前述观点的学者的担心是没有必要的。
固然，由于口头合同等非书面形式的合同缺乏对合同内容的客观记载，因而在司法实践中，认定订立口头合同的当事人间是否存在合同关系及合同内容如何时，往往存在举证上的困难，但是并不能以此为由认为非书面形式的合同不能成为合同诈骗罪中的合同。因为，犯罪是客观存在的，并不以人的主观认识为转移。现实中，往往由于非书面合同没有文字记载，而更多为诈骗者行骗时所利用，若将其排除在合同诈骗罪之外，无疑极大地缩小了该罪名适用的范围，甚至于放纵犯罪(因为普通诈骗罪中主体不包括单位，若否定口头合同可成为合同诈骗罪中的合同，则无法对利用口头合同进行诈骗的单位追究刑事责任)。实质上，口头合同等非书面合同作为合同的外在表现形式，也是客观存在之物，是可为其他事物所证实并为人所认知的，因而，只要能通过其他证据证明当事人间存在以非书面合同形式表现的合同关系及合同的内容，且诈骗事实成立，则即可认定行为人的行为构成合同诈骗罪。
这里还需要特别说明的是，对刑法第二百二十四条中规定的“签订”一词作何理解的问题。因为根据《现代汉语词典》的解释，“签订”是指“订立条约或合同并签字”，而“签字”则是指“在文件上写上自己的名字，表示负责”。如此理解“签订”，则合同诈骗罪中的合同便只能为合同书和以合同确认书形式订立的书面形式的合同；非以合同确认书形式订立的信件、数据电文等书面形式的合同(目前，对该类合同仍不能进行传统意义上的“签字”)及非书面形式的合同均不包括在内。应该看到，刑法在合同诈骗罪中运用“签订”一词，是基于当时的合同制度而形成的对合同形式认识上的局限性。随着社会的发展以及合同制度的变化，利用非书面合同以及数据电文等方式行骗的案件，在实际生活中屡屡发生，若将此类合同形式排除在合同诈骗之外，则会使得合同诈骗罪的适用范围过于狭窄，从而大大降低将合同诈骗罪独立成罪的意义。刑法的严肃性与权威性要求其在形式上保持相对的稳定性，因此，在立法背景发生变化的同时，对刑法条文的理解不能再拘泥于其字面含义或当时的立法动机，而必须对其作出合乎立法目的的解释，以使刑法保持应有的生命力。因此，合同法实施后，在合同形式包括书面、口头及推定等其他形式的情形下，在刑法对“签订”一词作出相应修改前，不能仅从文义上理解“签订”的含义。鉴于任何形式的合同均是可订立的，而立法中曾有将签订等同于订立的先例，{9}因而不妨暂将刑法第二百二十四条中的“签订”理解为“订立”。
综上认为，合同诈骗罪之合同的形式已随着合同制度的相关立法的变化而改变，其已由合同法颁行前的单一书面形式扩大为包括书面形式、口头形式及推定等其他形式在内的各种合同形式。
三、司法认定中存在的几个问题
(一)利用劳务合同进行诈骗，是否构成合同诈骗罪。
劳务合同，也即雇佣合同，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。在我国原有计划经济体制下，雇人劳动被认为是一种剥削他人劳动的行为，属非法行为，被严加禁止。但随着经济体制的转型，雇佣成为市场经济体制下十分普遍的现象。与此同时，利用劳务合同骗取他人财物的行为亦屡屡发生。对该类案件应如何定性呢？比如有这样一则案例：被告人石秋月利用伪造的身份证，以虚构的北京市美丽人生装饰饰品有限公司的名义，对外招聘北京市美丽人生装饰饰品有限公司专卖店导购员若干名。石秋月与前来应聘者签定了劳务合同，并收取应聘者共计人民币4400余元的“风险抵押金”。后石秋月携款逃匿。法院判决认为，利用劳务合同进行诈骗的行为不构成合同诈骗罪，被告人石秋月的行为应认定为诈骗罪。{10}对此，笔者有不同看法，提出以供商榷。
从经济学的角度讲，经济指社会物质生产和再生产的活动；市场经济是以市场为基础性手段进行资源配置的一种经济方式，在市场经济体制下一切与生产有关的活动都应纳入市场领域，由市场调配。我国社会主义市场经济体制建立后，市场经济的扩张和发展要求作为生产力基本要素之一的劳动力的社会流动性增强；而市场体制下市场调配的资源配置形式，必将会使劳动力因循市场规律进行流动，以实现生产资料与劳动力的最佳结合。由于劳动力使用权有其特殊性，即它无法离开劳动者本身而存在，于是，在劳动者与生产资料所有者之间便形成了以劳动力使用权的转让为内容的劳动契约关系，这种契约关系的表现形式之一，便是劳务合同。可见，劳务合同实质上是市场领域内、在市场调配下，劳动力的所有者与生产资料的所有者以劳动力使用权的转让为目的、依自由意志订立的民事合同。它发生在市场领域内，受市场规范的制约。如果行为人为了牟取非法利益，利用劳务合同进行诈骗，不仅侵犯了他人财产的合法所有权，更是破坏了社会主义市场经济秩序。显然，利用劳务合同进行诈骗所侵犯的客体超出了诈骗罪的客体范围，而与合同诈骗罪的客体相一致。所以，劳务合同应属于合同诈骗罪之合同的范围，利用劳务合同进行诈骗应定性为合同诈骗罪。回到石秋月案，则石秋月以劳务合同诈骗的行为，应认定为合同诈骗罪。
有学者认为，劳动合同是特殊的劳务合同(雇佣合同)，“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”{11}可见，劳动合同虽不同于劳务合同，却又与其密切相关。故这里笔者还想对利用劳动合同进诈骗的行为的定性稍作分析。
依我国劳动法的规定，劳动合同是劳动者和用人单位之间关于确立、变更或终止劳动权利义务关系的协议。劳动合同以劳动者的劳动为标的，涉及劳动过程的发生与实现，是确立和调整劳动力和生产资料结合的全过程中用人单位和劳动者之间劳动关系的法律形式之一，故其当然存在于劳动力使用权的流转领域。如前所述，在市场经济条件下，劳动力使用权的流转存在于市场中，为市场规律调节，因而，当事人之间签订、履行劳动合同的行为，也必然受市场秩序的制约。如果行为人以非法占有为目的，利用劳动合同骗取他人财物，则在侵犯他人的合法财产所有权的同时，也破坏了社会主义市场经济秩序。所以，劳动合同也应属于合同诈骗罪之合同的范畴，以劳动合同进行诈骗，构成合同诈骗罪。
(二)分别利用书面合同、口头合同诈骗，应如何定罪处罚
有这样一则案例：被告人吴来泉在2000年8月至11月期间，以某县民政局下属企业负责人的名义与上海人惠工贸有限公司蔡宏签订书面购销协议，骗取蔡宏多纳士牌家庭影院85套，实际骗得款物199100元。期间，其又以外贸企业负责人的名义，通过订立口头合同，骗得该县生产月饼的福建人许定新价值51929元的月饼。其还以县民政局福利公司负责人的名义，通过订立口头合同，分别骗取安徽省和县欣澄麻油厂价值25000元的麻油和江苏如皋江海日化商行价值48500元的洗衣粉、洗发水。共计骗得财物为324592元。该案在审理过程中存在两种不同的意见：一种意见认为被告人吴来泉的行为构成诈骗罪与合同诈骗罪两罪，应对其进行数罪并罚；另一种意见认为吴来泉的行为应以合同诈骗罪一罪定罪处刑。法院在对该案的终审判决中采纳了第二种意见。{12}据前所述，合同诈骗罪中的合同的形式包括书面、口头及推定等多种形式，因此，以口头合同骗购他人货物，也应认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪。基于此，笔者同意法院对上述案件的终审判决结果。这里需要予以特别说明的是，案件中吴来泉的行为实质上构成同种数罪，而非一罪。首先，该案件中吴来泉的行为不属连续犯。因为，构成连续犯除了要求行为人连续实施数个可以独立成罪、且触犯同一罪名的行为外，还要求行为人主观上具备同一的犯罪故意，且该同一的犯罪故意应具有连续性，即是“于开始实施犯罪时，为了完成一个预定的犯罪计划，或为了实现一个总的目的(目标)，或预见总的犯罪结果”。{13}根据案情可知，吴来泉在2002年8月至11月间，分别以不同的名义、与不同的对象签订书面或口头的合同骗购货物，可见，虽然在数次诈骗行为过程中，吴来泉主观上均有以签订、履行合同的形式骗取他人财物的同一犯罪故意，但其在犯罪之初，主观上并未预定一个犯罪计划或总的犯罪目标，也未对最终犯罪结果有认识，而是在碰到合适的对象后，便以不同的名义和形式，进行合同诈骗，因而，其行为具有随机性，主观上缺乏犯罪的连续性，不构成连续犯。其次，吴来泉的行为构成同种数罪。案件中，吴来泉分别以数个相同的犯罪故意，实施了数个独立的犯罪行为，根据刑法分则的规定，该数个独立的犯罪行为均分别成立合同诈骗罪，由此可见，案件中吴来泉的多次行为并非为一罪，而是数个性质相同的犯罪，即同种数罪。
【注释】
{1}康瑛："以签订劳务合同为名骗了取他人财物构成诈骗罪--石秋月诈骗案"，载《人民法院报》2002年12月30日
{2}王家福、粱慧昨主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第277页。
{3}参见王利明著：《合同法研究》，中国人民大家出版社，第16-17页。
{4}参见徐孟洲著："新'合同法'是民法和经济法综合调整的反映"，载《法学家》1999年第3期
{5}蔡刚毅："析合同诈骗罪之合同"，载《刑法问题与争鸣》2001年第4辑，中国方正出版社1999年版，第405页。
{6}肖中华："论合同诈骗认定中的若干问题"，载《刑事法学》2002年第7期，第66页。
{7}喻美奇、陆晓伟："利用口头合同诈骗如何定性"，载《法律适用》2002年第5期，第67－68页。
{8}参见蔡刚毅："析合同诈骗罪之合同"，载《刑法问题与争鸣》，2001年第4辑，中国方正出版社1999年版，第402－405页。
{9}原经济合同法第七条规定："下列经济合同为无效：一、违反法律和行政法规的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者自己所代理的其他人签订的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律的约束力……。"从该表述上看，"签订"实际为"订立"。
{10}参见康瑛：“以签订劳务合同为名骗取他人财物构成诈骗罪——石秋月诈骗案”，载《人民法院报》2002年12月30日。
{11}史尚宽著：《债法各论》，中国人民大学出版社2000年版，第294页。
{12}参见张骥：“被告人吴来泉的行为构成数罪还是一罪？”载《南通审判》2002年第5期，第48－49页。
{13}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第696页。
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