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【200306070】黄某犯罪性质的法律思考
文/蔡伟
【作者单位】重庆市第三中级人民法院
案情
1998年7月8日，黄某任重庆市涪陵区地税局稽查分局副局长，1999年12月10日被该局任命为重庆涪陵瑞达实业有限责任公司(以下简称瑞达公司)执行董事兼总经理，2001年9月24日黄某被该公司任命为威斯特大酒店总经理。威斯特大酒店前身是地方广场，原系涪陵地税局的一个基建项目，由地税局出资800万元，该局职工以工会名义集资200万元。该局为管理此项目，设立了一个基建办公室，由黄某等人负责具体事务。1999年1月8日，涪陵区政府决定成立瑞达公司，将地方广场的项目、资产等划入该公司，黄某便随之进入瑞达公司，但黄某的行政关系仍在地税局。涪陵区政府为确保国有资产保值增值，于1999年2月8日作出涪府办(1999)132号通知，决定授权涪陵地税局代表区政府对瑞达公司的经营活动实施监管。地方广场在修建中更名为威斯特大酒店。瑞达公司的下属项目威斯特大酒店除了塔楼的7—10层及裙楼底楼作为涪陵地税局的办公楼外，其余部分都是瑞达公司资产。
瑞达公司章程载明，瑞达公司由两个股东共同出资设立，其中地税局计算机信息管理中心(以下简称地税计算机中心)出资790万元；该局机关工会以现金出资210万元。而工会出资部分实为该局职工的集资款，其目的是局里为职工谋福利。计算机中心的出资实际是地税局投入的基建资金，由于成立瑞达公司需注册验资，地税局就将该部分资产划拨给地税计算机中心，再由该中心转拨给瑞达公司。根据重庆公众会计师事务所的验资报告，该中心实物资产价值811.366万元，并于1997年2月26日由涪陵市地税局报批后设置成立，为全额拨款事业单位。2001年8月，涪陵地税局机构改革，遂撤销该中心，将其职能归并到该局计算机管理科。
黄某在上述身份背景下，于2001年1月至3月期间，利用其担任瑞达公司执行董事、总经理的职务之便，在涪陵威斯特大酒店装修工程中先后在重庆万豪大酒店和其驾驶的车上，收受北京市某建筑装饰设计工程公司副经理高某某及威斯特大酒店项目部经理白某某工程贿赂款人民币总计17万元、数码摄像机1部、三军仪仗队指挥刀1把。案发后，黄某退清了赃款赃物。
审理
重庆市涪陵区人民法院经审理认为：重庆市涪陵区人民检察院指控被告人黄某犯受贿罪的罪名不成立。被告人黄某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成公司人员受贿罪。
法院以受贿罪，判处黄某有期徒刑6年，其受贿所得赃款17万元上缴国库。
宣判后，黄某服判，未上诉。重庆市涪陵区人民检察院以原审被告人黄某属国家机关委派到非国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论，构成受贿罪；原判认定黄某为公司工作人员，构成公司人员受贿罪与客观事实不符等为由，向重庆市第三中级人民法院提出抗诉。在重庆市第三中级人民法院审理过程中，重庆市人民检察院第三分院认为抗诉不当，于2003年3月14日作出撤回抗诉决定书，向重庆市第三中级人民法院撤回抗诉。
重庆市第三中级人民法院认为：原审法院定性正确，量刑适当，审判程序合法，重庆市人民检察院第三分院撤回抗诉的请求，符合法律规定，准许重庆市人民检察院第三分院撤回抗诉。
争议焦点
对黄某利用担任瑞达公司执行董事、经理职务之便收受巨额贿赂的事实，控、辩双方均不持异议。争议核心在于，黄某利用了何种身份、职务收受贿赂？黄某是否系刑法第九十三条规定的国家工作人员？即黄某是否为国家工作人员或由国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，还是公司、企业人员？黄某的行为是构成公司、企业人员受贿罪，还是受贿罪？
在本案审理过程中，对黄某身份如何归类产生了三种意见：
第一种意见认为：黄某系涪陵区地税局稽查分局副局长，由地税局委派到下属公司任经理期间，行政身份保留在该局，因此仍属国家工作人员，在此阶段黄某收受他人巨额贿赂，构成受贿罪。
第二种意见认为：应以国家工作人员论的身份认定黄某犯受贿罪。首先，瑞达公司系国有资本控股的有限责任公司，而非国有独资公司。因为瑞达公司由两位股东出资组成，地税局通过下属单位该局计算机中心出资811.36万元为国有股，占公司总股本的80%，享有控股权，另外20%股份由地税局职工集资通过该局工会名义投资组成，为社团法人股，显然不是国有股。其次，从白某某等人向黄某行贿目的看，不是要求黄某在税务领域内为其牟利，而是希望黄某在瑞达公司、威斯特大酒店经理权限内，在工程的工期、质量监督、拨款等方面对其“关照”。因此，黄某没有利用担任地税局稽查分局副局长的职务便利，不能以国家工作人员身份来认定黄某犯受贿罪。再次，黄某系地税局合法委派到瑞达公司、威斯特大酒店任董事、经理从事公务，应以国家工作人员论的身份认定其犯受贿罪，而不是公司、企业人员受贿罪。其具体理由如下：(1)黄某系地税局稽查分局副局长，作为委派对象去瑞达公司任董事、经理，与委派单位地税局具有行政隶属关系。而且瑞达公司实为地税局通过计算机中心控股的企业，该局有权合法委派黄某。在黄某任公司经理期间，地税局2002年1月31日仍在报批增加黄某工资，2001年地税局中层干部竞争上岗，局里仍任命黄某任稽查分局副局长。(2)作为对瑞达公司控股80%的真正大股东——地税局，其有权、合法决定该公司执行董事和经理人选。虽然按公司法和瑞达公司章程的规定，瑞达公司的执行董事和经理应由股东会选举任命，而地税局没有通过股东会直接任命黄某在公司任职，只是程序上有不规范之处而已。(3)委派形式合法，地税局出具正式任命文件。从涪陵区政府由此所发相关文件和地税局任命黄某任瑞达公司执行董事和经理看，其目的是对该公司进行经营管理，代表地税局保证国有资产增值、保值，因此应认定黄某系地税局委派到瑞达公司从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三种意见：黄某不构成受贿罪，黄某构成公司、企业人员受贿罪。其具体理由如下：(1)受贿罪的主体一般不应包括准国家工作人员。(2)对准国家工作人员，委派应是有权、合法委派，受委派人员从事公务。其中合法委派，一般应是代表委派单位管理该单位资产。按照政企分开、公司所有权与经营权分离和公司法规定，地税局不具有任命黄某为下属公司经理的权力。(3)委派国家工作人员身份的认定，经历了身份论——身份加职务论——职务论的演变过程，因此职务论已成为通说，其中具有双重职务的，应以实际职务定性。
分析
笔者同意第三种意见，认为黄某系公司、企业人员受贿，构成公司、企业人员受贿罪。理由是：
无论是受贿罪或是公司、企业人员受贿罪，作为经济犯罪，其主观目的是非法收受他人财物。两罪的重要区别在于犯罪主体不同，而在主观故意和收受财物的客观行为上则差别不显现，当然两罪的侵犯客体也不同。本文着重讨论本案犯罪主体资格问题即黄某是否系合法委派从事公务，由此决定了是否以国家工作人员论的问题。
首先，为了更好地对本案主体资格进行定性分析，有必要比较受贿罪与贪污罪主体资格的区别。刑法第三百八十二条第二款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。刑法第三百八十五条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对比这二个条款，可以看出受贿罪主体资格比贪污罪范围“狭窄”，受贿罪条款里没有明文规定所谓“委托管理”等关键字句，原则不应包括委派到非国有公司从事公务的情况。应当特别指出的是，原则上不包括委派并不是讲完全不可以委派，笔者认为委派的前提必须合法。关于委派从事公务和以国家工作人员论的问题在刑法第九十三条第二款有明确规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。据此，我们有必要对委派及其合法性作出有说服力、令人信服的正确界定。《辞海》中关于委派的含义是指托付，《现代汉语词典》解释委派是指派人担任职务或完成某项工作。毫无疑义，委派都以合法性作为前提。当前，我国为了适应建立现代企业制度，企业所有权与经营权分离、政企分开的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法利益，维护社会主义经济秩序，从确立社会主义市场经济的健康发展的制度层面制订公司法。该法第三十八条第二款规定：股东会行使下列职权即选举和更换董事，决定有关董事的报酬事宜；公司法第四十六条第九款规定：董事会对股东会负责，行使下列职权即聘任或解聘公司经理。上列条款为有限责任公司董事、经理任命的专项规定。因此，公司法明确规定，违反以上关于任命董事、经理的专项规定的，其任命是违法的。从案情看，涪陵区地税局作为行政机关，无权直接任命哪怕是它控股的有限责任公司执行董事、经理，因此，地税局发文任命黄某公司职务具有现实违法性，既然有公司法的刚性规定，就不能认为地税局绕过股东会、董事会直接任命黄某公司职务的行为仅仅是程序上有不规范之处。从现代法治理论角度讲，实体与程序存在着既相互联系又相互区别的关系，显然任何具体实体正义的实现都是有限的，并将随着具体实现过程的完毕而终结，而程序规则却并不随着具体实体正义的实现而终结，恰恰相反，程序规则会伴随着时间的推移而保存下来，不断循环重复着在司法活动中保障实现具体的实体正义，遂在程序中保留实现无限的实体正义的规则。这就是所谓程序正义优先的观点。
其次，论证公务概念的正确界定。公务在《辞海》中的意义是公事，《宋史·张鉴等传论》：“从吉(慎从吉)勤于公务，而疏于训子”。那么从事公务即办公事，就是从事国家公共事务的组织管理活动，其内容主要包括二个方面：1.国家事务，譬如国防、外交、领土完整、主权等；2.地方事务，如地方经济社会文化等事务。因此无论从事何种公务，都具备与国家公权力、地方公权力和国家机关、人民团体的公共职能活动直接联系的特点。{1}从事公务都具备法定权力、义务，是由国家行为或国家权力派生的行为。因此，从事公务的基本特征是由公权力运作模式行为或公权力派生的运作模式行为决定的。违法委派到非国有公司从事组织管理活动也属公务的观点值得商榷。委派从事“公务”行使一定的管理职权，是否属于社会转型后的人事编制中的职务处效力不确定状态。黄某申辩自己属地税局机构改革中分流到公司的富余人员，这符合我国正在进行的行政机构改革的客观现实。
以国家工作人员论属于“准国家工作人员”范畴，带有我国社会转型时期特有的烙印，显现了经济社会发展过程的历史局限性和过渡性，其目的是特别保障国有或非国有公司中的国资部分增值、保值，优先加大惩罚侵犯国家资产的犯罪。但随着我国社会主义市场经济的逐步确立和完善，政府职能转变，政企分开，特别是“入世”后，应遵守国有资产与非国有资产一体保护的司法理念。现代企业制度的确立标志着产权投资主体日益多元化，产权明晰决定了产权主体责任到位，激发了企业保值、增值抗风险和赢利能力，国有或非国有公司自主经营，自负盈亏，以其包括国有资产在内的独立法人财产依法承担民事责任、义务，这种以牟利为目的的商务活动与有公权力特征的公务活动有本质区别。所以，理解了以上特征，就既能认识到刑法的特殊规定，又能正确界定公务的本质化定义。
第三，关于经济犯罪主体资格的认定。经历了身份——身份加职务——双重职务以实际职务论的演变过程，笔者相信这种演变过程是与我国政治、经济体制改革不断深入发展历程密切相关的，与从计划经济——有计划的商品经济——商品经济——社会主义市场经济的发展、壮大的经济基础决定上层建筑的历史演变规律相吻合的。理论联系实际，本案黄某虽然具有国家工作人员身份，但是他只是利用瑞达公司董事、经理的实际职务，收受他人巨额贿金。毫无疑问，他收受贿金的经济犯罪行为与其任地税局稽查分局副局长职务无关，且地税局也无法定权力委派任命黄某到非国有公司任董事、经理。刑法修订后，在认定经济犯罪性质时，不再要求身份，尤其重要的是，认为本案应以实际职务论的依据是什么？笔者认为发动刑罚的依据应具备正当依据即某一事物存在的合理依据。正义又称正当、公正，英文为justice，既可译为司法又可译为正义，可见司法与正义密切不可分。刑罚的正当根据指刑罚作为一种社会现象的法律制度，其存在的合理依据。刑罚正当根据是对我们为什么需要刑罚和刑罚在多大程度上合乎理性这一问题的观点。{2}不证自明，刑罚的公正性是其灵魂。刑罚对公民生杀予夺，因而公正性是其生命，更值得我们尊重、敬畏。刑法的一切问题都应当让位于公正。{3}从本案案情分析，黄某系双重职务，那么应以他实际利用了何种职务违法犯罪，而予以定罪科刑，对于他没有利用地税局稽查分局副局长职务和违法委派而从事商务却将商务说成为公务推论出所谓以国家工作人员论的身份予以定罪科刑，与刑罚的公正性相悖。在举世瞩目的建设社会主义法治国家，确立社会主义市场经济体制的今天，政企分开，依法办事，已无可争议地令人信服地说明了对国有与非国有资产一体同等保护的现实意义。现代企业制度的形成与完善，无可辩驳地彰显了现代企业(含公司)以独立的包括国有资产在内的法人财产自负盈亏、自主经营，独立承担民事责任，其组织领导管理活动以牟利为目的，就是商务而非公务。公务乃社会之公器，岂能与牟利性的商务活动相混淆。
综上所述，刑法第九十三条第二款所称的以国家工作人员论不言而喻地隐含着委派必须合法且必须从事公务而非商务。从两个“必须”看，黄某既不是合法委派、任命，又不存在从事公务，对黄某的行为应认定为企业、公司人员受贿罪。因此，一、二审法院对黄某的判决和裁定是正确的。
【注释】
{1}阮方民：“‘国家工作人员’概念若干问题辨析”，载《浙江大学学报(人文社科版)》2000年第2期，第91页。
{2}陈兴良、周光权著：“越超报应主义与功利”，载《北大法律评论》1998年第1期，第99页。
{3}邱兴隆著：《刑法哲学——刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第77—89页。
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