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【200305047】渎职犯罪主体内在的逻辑构成要素——从徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体认定谈起
文/李晓明，陈平
【作者单位】苏州大学
【摘要】
准确认定犯罪主体，是追究犯罪行为人刑事责任的基础。对渎职犯罪的犯罪主体的认定，目前在刑法理论和实践上均存有许多的争议。本文借助于犯罪构成要件层次结构理论，从循私舞弊不移交刑事案件罪的主体认定谈起，在微观结构上对该罪主体资格内在的逻辑构成要素进行了研究，提出了其内在的逻辑构成要素可分为身份要素、事实要素和权力要素三个方面事实特征的观点。文章最后指出了渎职犯罪主体内在的逻辑构成要素的共性所在。
我国刑法分则第九章所规定的渎职犯罪，共计23个条文，涉及33个罪名。该章吸收了1979年刑法和单行刑法及附属刑法关于渎职犯罪的规定，与原刑法相比，刑法将渎职犯罪的犯罪主体严格地限定为国家机关工作人员，从而把其他的非国家机关的国家工作人员排斥在本罪的犯罪主体之外。根据刑法第九十三条关于国家工作人员范围的规定及最高人民法院《关于刑法中国家工作人员的解释》的相关规定，国家机关工作人员是指在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关和党政机关中从事公务的人员。应该说法律对国家机关工作人员的规定即对渎职犯罪主体范围的界定还是相当明确的，但这种明确性只能说是宏观层面上的，仍具有高度的概括性、抽象性，并不意味在现实的司法实践中具体到个案时，对渎职犯罪主体的认定就一定能够“对号入座”。国家公务的多样性、多层次性和复杂性，具体公务执行主体的非单一性，集体负责制和首长负责制并存的体制以及具体公务管辖时上下级机关权属交叉现象的存在，决定了司法实践中对形形色色、复杂多变的渎职犯罪主体认定的复杂性。司法实践中，认定某国家机关工作人员是否具备某个具体的渎职犯罪案件的犯罪主体资格，仅停留在法律规定的宏观层面上去认定是不够的，有必要从更深的层面、从犯罪构成要件的多层次结构出发，在微观结构上进一步研究渎职犯罪主体内在的逻辑构成要素，进而去准确认定具体案件的渎职犯罪主体。本文从如何准确认定循私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体谈起，力图对渎职犯罪主体内在的逻辑构成要素的研究作个初步尝试。
一、如何准确认定循私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体
如何准确认定本罪的犯罪主体，既是一个司法实践问题(因为它是解决定罪的前提)，也是一个重要的刑法理论问题。理论与实践相结合是马克思主义认识论的基本原则，法学理论的研究亦不例外。本文在此提出这一问题，正是来源于现实的司法实践活动，请看下面一个典型案例：
某村群众向所在省农林厅集体举报该村有严重滥伐林木的犯罪行为，农林厅收到举报后，于2001年2月把举报信转交到所属地级市多管局。同年3月，多管局林政处开始到该村进行初步调查。同年4月，成立了由多管局林政处副处长、该村所在县的林业局林政科科长丁某等共6人组成的调查组，对该村再次实地调查。调查组认定该村滥伐林木三块区域、蓄积17.988立方米，并以多管局的名义决定由县林业局对该村实施了行政处罚。后群众到该县检察院举报查处不实，有循私舞弊的犯罪行为，要求追究有关人员的刑事责任。县检察院立案后，调查认定该村滥伐林木500多立方米，并认定丁某接受村支书的说情，有循私舞弊行为，以罚代刑，已构成循私舞弊不移交刑事案件罪而对其提起公诉。
本案引伸出的问题是，丁某是否具备循私舞弊不移交刑事案件罪的主体资格？对此存有两种不同的观点。一种观点认为：丁某不具备本罪的犯罪主体资格。其理由如下：(1)在森林资源的行政管辖上，市多管局拥有直接管辖权，根据1996年林业部《林业行政处罚程序规定》第八条之规定，重大、复杂的林业行政处罚，应当由地级以上林业行政主管部门管辖，实际查处中，市多管局实际上行使了直接管辖权，因而，丁某不是行政查处的责任主体，也不是本罪的犯罪主体；(2)丁某虽然参与了案件的查处，但其所在机关即县林业局并未立案调查，丁某只是协助市多管局林政处的调查而参与其中，最后的行政处罚决定，亦由市多管局决定而作出，因而市多管局才是行政处罚的行政主体，其工作人员才有可能成为本罪的犯罪主体；(3)丁某作为调查组成员之一，并非调查组长，其必须服从调查组的决定和上级机关即市多管局领导的意见，况且县林业局并未立案，丁某并无独立的行政处罚决定权，更无是否将查办案件予以移送的决定权，因而不构成本罪的主体。另一种观点则认为：县林业局根据市多管局决定，作出了行政处罚，尽管未办理立案手续，但并不能改变县林业局作为行政执法主体的实质，丁某作为林业局林政科科长，是查处案件的责任人，完全符合循私舞弊不移交刑事案件罪的主体资格。
上述两种不同观点之间的争议不能不引起我们的深入思考：显然，在认定本罪主体资格的问题上，牵涉到一个行政法律关系的问题。一方面，行政执法主体的多层次性、行政执法人员的非单一性，要求对本罪主体进行认定的准确性；另一方面，行政执法形式的多样性和复杂性，又决定了认定本罪主体资格的复杂性。诸如在本案中，上下两级机关共同查处行政案件时何者是行政执法主体，其工作人员进而可能成为本罪的犯罪主体？在多个行政执法人员参与执法的案件中，谁又是案件的移送责任主体，进而可能成为本罪的犯罪主体？成立本罪主体应具备哪些具体的构成要素？概言之，在复杂的行政执法案件中，如何准确地认定本罪的犯罪主体，有必要进行深入的研究。
二、现行立法及刑法理论对该问题的回答及其不足
1.现行立法评析。刑法第四百零二条规定，“行政执法人员循私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此可见，本罪的主体是行政执法人员，根据现行刑法理论可以明确的是，行政执法人员不等同于国家工作人员，也不等同于国家机关工作人员，更非司法工作人员，然而究竟何为刑法上规定的行政执法人员，刑法本身并没有具体的规定，对行政执法人员的认定，还需参照行政法律、法规来加以明确。从这个角度上说，刑法第四百零二条是一种准用性规范。我国行政处罚法在第三章规定了行政处罚实施机关的行政处罚权限，根据其规定，行政执法主体有经授权的行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织两种类型，但并未有明确的法律条文对之加以准确定义。2001年7月4日，国务院第42次常务会议通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条明文规定行政执法机关是指依照法律、法规或规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨碍社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能，在法定授权范围内实施行政处罚的组织。至此，行政执法人员在法律上可谓有了一个明确的定义，也为行政执法人员的含义在理论上的争议划上了休止符，即隶属于上述机关或组织的执法工作人员。然而，在现实的行政执法活动中，由于行政权属关系等因素的存在和制约，并非所有的行政执法人员都具备成为本罪主体的资格，比如：行政机关的一般行政执法人员，尽管参与行政执法，有一定的执法权限，但大都不具备案件移送与否的决定权，发生涉嫌犯罪时，不能毫不区别地一概将其纳入犯罪主体的范畴。从这个角度上看，立法定义似乎有脱离实际之嫌，但法律上作出这种规定显然是必要的，疏而不漏是法律的一般要求。我们在具体的司法实践中，尤其在适用法律时，应考虑到其他的主体构成因素的存在(这一点后面有详细论述)，才能从刑法意义上最终确认行为人是否符合本罪的主体资格。
2.现行刑法理论关于本罪主体资格的争议及存在的缺陷。司法实践离不开法律理论的指导，而法律理论脱离了司法实践也就失去其存在的意义。1997年刑法颁布以来，刑法理论围绕本罪的主体资格展开了一系列的研讨，主要有以下两种不同的观点：
(1)主体资格限制论。这种观点认为，“行政执法是国家行政机关依据行政管理法规，针对特定的对象采取的具体的单方面的，能直接产生行政法上法律效果的行政行为。”{1}具有双重职能的国家机关，如公安机关，“因为在我国，公安机关尽管属于国家行政机关，行使国家行政管理职权，但同时公安机关也被认为是国家司法机关，公安人员也被认为是司法工作人员……理应不包括在刑法第四百零二条规定的行政执法人员之中。”{2}其他具有特定职能的国家机关的工作人员如监察、纪检人员，“纪检、监察人员是执行党的纪律和政府行政纪律的人员，并不属于第四百零二条规定的行使国家行政管理职权并具有行政处罚权的行政执法人员。”{3}因而，“循私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体只能是行政机关中从事执法的人员，而不能包括其他人员。”{4}
(2)主体资格扩张论。这种观点认为，“本罪的主体是行政执法人员，主要是指具有行政处罚权和行政监察权的人员。具有行政处罚权的人员有三种：一是指有行政处罚权的行政机关中从事公务的人员；二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织中具体行使行政处罚权的人员；三是行政机关依照法律、法规和规章的规定在其法定权限内，委托符合一定条件规定的事业组织实施行政处罚的工作人员。后两类人员尽管从形式上隶属于一定的管理公共事务的组织，但从法律意义上讲，这两类人员仍属于依法从事国家公务，行使国家管理权力，具有国家管理性质，应视为国家机关工作人员。”{5}显然，本罪主体包括上述三类行政执法人员和行政监察人员也就成为该主张的必然结论。
上述两种不同的观点，其争论的理论根源，在于行政法理论有关行政主体和行政执法主体在理论认识上的不统一性。不模看出的是，上述两种观点虽有不同，但它们却有共性，即均是围绕着行政执法人员的含义及范围两个方面而展开的。这种研究尽管对刑事司法实践具有一定的指导意义，但从另一个角度看，这种研究和争论只停留在静态的、宏观的层面上，没有摆脱传统注释刑法学的束缚，试图从行政法之行政主体理论寻找本罪主体的含义，从现行行政体制来界定其范围，而不是从刑法犯罪主体理论出发，去研究本罪主体应具有哪些事实特征，即没有从刑法理论上剖解本罪主体内在的逻辑构成要素。现代刑法理论认为，犯罪构成要件是具有一定层次结构的，所谓犯罪构成层次结构就是犯罪构成内部诸要件的等级序列及其形式。一般认为，犯罪构成可以划分为四个层次：第一个层次是犯罪构成本身，即刑事法律规定的，决定某一行为成立犯罪所必须的客观方面要件和主观方面要件及主体要件的有机整体；第二个层次是犯罪构成系统中体现犯罪是主客观方面统一的两大组成部分，即客观方面和主观方面；第三个层次是犯罪构成两大组成部分之下的三个构成要件，它是主观要件和客观要件进一步划分的结果；第四个层次是犯罪构成三个要件内部各自的进一步划分，它是说明其内部组成的各个具体的事实特征。{6}笔者认为，第四个层次的构成要素，即各个构成要件的内部各具体事实特征是认定犯罪行为具备犯罪构成要件的关键所在，上位层次说到底是对其下位层次要件或要素的认识、归纳和分类，只有下位层次的构成要素符合刑法有关犯罪的构成要求，上位层次的构成要件才得以成立。就本罪主体这一构成要件而言，只有其内在的逻辑构成要素，即第四个层次的事实特征符合要求，本罪主体这一构成要件的全部特征才得以具备，从而使其成为本罪的犯罪主体。对犯罪主体要件的认识仅仅停留在上位层次即宏观层面，就难以把握该罪主体要件的关键性事实特征，在认定是否符合主体资格的要求时，难免带来认定和操作上的困难，从而，把握其内在的逻辑构成要素，应成为认定本罪主体的前提。反之，司法实践中当面对复杂的行政执法关系与现实时，难以准确地对本罪主体资格进行实事求是的认定，从而导致出现诸如前述案例式的争议。
三、构成本罪主体内在的逻辑构成要素的设想
笔者认为，构成本罪主体内在的逻辑构成要素。包括身份要素、事实要素和权力要素三个方面的事实特征。只有完全具备这三个方面的事实特征，才足以认定行为人符合本罪主体资格的要求，从而具备本罪的犯罪主体资格。
1.身份要素。身份要素是具备本罪主体资格的前提条件。具体是指行为人具备有行政处罚权的国家行政机关工作人员或法律、法规授权的从事管理公共事务职能的组织工作人员这一特定的身份。尽管立法已明确本罪主体的概念，但从刑法理论上看，并非犯罪主体概念包括的所有内容都是犯罪主体的要件。{7}份要素在刑法理论上固然属于犯罪主体的特殊要件，行为人除具备犯罪主体的共同要件即达到刑事责任年龄、具备一般刑事责任能力的自然人外，还必须符合该身份要素的事实特征。这一身份要素具有特定性，有别于其他渎职犯罪的身份要件。它包含两层含义：(1)行为人必须是特定国家机关工作人员或特定组织的工作人员；(2)该特定国家机关或特定组织必须具有行政处罚权。不具备该身份要素，行为人就不可能参与行政执法，对行政案件的查处或对构成犯罪的行政案件的移送则无从谈起，不可能构成本罪的犯罪主体。
2.事实要素。事实要素是行为人成为本罪主体的事实中介。它包含两方面的内容：(1)其所属机关对行政案件已立案查处。行政执法人员代表国家行使行政执法权，必须有法定的程序，依法行政是当今行政执法的基本要求，其不能仅凭自己的意愿或好恶随意去行政执法，行政执法的启动，必须有立案程序，无立案程序便不能随意开始执法，即使执法亦属无效。例如1996年林业部《林业行政处罚程序规定》第二十三条就规定，对认为需要给予林业行政处罚的，应在7日内立案，并应填写立案登记表。因而，未经立案，行为人的执法行为就不能视为完整意义上的行政执法行为，其法律上的主体资格亦无从谈起；(2)行为人在立案后实际参与了行政案件的查处或虽未直接参与，但基于职位上的原因，知道案件的全部情况。行政机关实施行政处罚必须事实清楚，证据确实充分，行政执法人员实际参与执法就实质而言，是调查和处理的过程，也是认识行政违法是否构成犯罪是否予以移送的前提。《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条明文规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、情节、造成的后果等根据刑法……涉嫌构成犯罪依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。显然缺乏这一事实要素，即特定机关或组织的工作人员根本没有参与某一具体案件的执法或根本不知道该案的具体情况，行为人亦不可能成为本罪的主体。根据行政机关部门、职责的分工不同，特定机关或组织的工作人员不可能是每个具体案件的参与人或案情知悉人，即便具备身份要素，但缺乏事实要素作为中介，也不可能构成本罪的犯罪主体。
这里的事实要素是犯罪主体要件下的事实特征，是犯罪主体要件内部属性之一，它有别于本罪客观方面要件的事实特征。后者主要是指：(1)有循私舞弊的情节；(2)存在不移送刑事案件的不作为；(3)后果表现为情节严重三个方面。因而，这两者之间有着明显的差别，不能混为一谈。
3.权力要素。指有移送案件的决定权，这是成立本罪犯罪主体的关键，也是同其他渎职犯罪主体相区别的根本标志。我国刑法学界认为，刑事责任能力的本质是行为人实施行为时具备的相对自由的意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为时具备的相对自由的认识和抉择行为的能力。{8}这里，权力要素成为行为人刑事责任能力之控制能力的最集中表现。在特定机关或组织的工作人员，尽管参与了具体行政案件的查处，或知悉全部案件的情况，但如果他没有完全的对案件的处罚权和就案件是否移送的决定权，比如他只能配合上级对案件进行查处，由于上级的介入，他无法行使独立的办案决定权，那么他对案件尽管认识到已涉嫌犯罪，但由于其无是否移送案件的完全决定权，他对是否移送案件的控制能力也就不复存在，不具备控制能力亦即不具备完全的刑事责任能力，何以成为本罪的犯罪主体呢？这是由行政职权的领导属性所决定的。最高人民检察院在《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中第5项明文规定：“行政执法部门主管领导阻止移交的，应予立案。”因而，是否有移送案件的决定权，就成为成立本罪主体的关键所在。其他渎职犯罪的主体因不存在移送的问题，因而也有别本罪的主体。
需要注意的是，如果特定机关或组织的工作人员在查处案件中，不向有决定权的行政领导如实汇报，导致案件没有移送的情况，我们认为应当认定行为人属于没有履行工作职责，属于玩忽职守或循私舞弊、滥用权力的行为，而不应以本罪定罪。
上述身份要素、事实要素和权力要素是本罪主体这一犯罪构成要件内在的逻辑构成要素，它们紧密联系，依次递进，以身份为前提，以事实为中介，以权力为核心，直至成立本罪主体这一最终结果的出现，因而具有严密的逻辑结构，是有序的统一整体，具有不可分性。就本文所提及的案例而言，第二种观点忽视权力要素的存在，仅从身份要素和事实要素出发，况且丁某所在的机关事实上并未立案查处，还不完全具备事实要素的情况下，就认定丁某是本罪当然的犯罪主体，认为符合本罪的犯罪主体资格，在认定方法上存在不周延性，难免导致不科学的结论，故笔者还是认同第一种观点和主张。因而，在司法实践中，要准确地认定本罪的犯罪主体资格，只有从身份要素、事实要素和权力要素这三个下位层次的内在逻辑构成要素出发，才有可能准确回归本罪犯罪主体这一上位的犯罪构成要件(再结合其他主客观要件，最终认定行为人是否构成犯罪)。上述三个要素缺一不可，该三要素完全具备时，本罪主体这一犯罪构成要件作为上位层次的要件才得以成立，也才足以认定行为人符合本罪的犯罪主体资格，从而使本罪的犯罪主体得以准确认定。
四、渎职犯罪主体内在的逻辑构成要素
上面对循私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体内在的逻辑构成要素进行了详尽的分析和探讨，该罪隶属于渎职罪，是其中的一种具体犯罪，它同渎职犯罪之间存在着共性与个性的关系。就各种不同的渎职犯罪主体而言，尽管其个性表现不一，比如，其从属的机关性质不同，处理的公务不同，参与公务的依据不同，职权大小不同等等，但其不同的个性表现并不能抹杀隐藏在其个性背后的共性：(1)各种不同的渎职罪的主体都是特殊主体，均是国家机关工作人员，这一身份要素是任何渎职犯罪主体资格存在的前提条件；(2)均是在从事某种具体的公务中成为某种具体的渎职犯罪案件的犯罪主体，都离不开直接或间接地参与了一定公务这一事实要素；(3)渎职犯罪的形成均与一定的公权力相关联，要么是滥用权力，要么是不正当地行使权力，没有权力也就谈不上去处理国家公务，脱离权力要素的渎职罪的主体是不存在的。因此，身份要素、事实要素和权力要素不仅是循私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体内在的逻辑构成要素，同时也是其他渎职犯罪主体内在的逻辑构成要素，它们是渎职犯罪主体的共性。当然，我们并不否认各种不同的渎职犯罪主体其逻辑构成要素会有不同的表现，比如，身份要素有些表现为行政主体资格，有些则表现为司法主体资格；事实要素有些表现为行政公务，有些则表现为司法事务；权力要素有些表现为处罚权，有些表现为决定权，还有些表现为移送权等等。恰恰相反，我们认为各种不同的渎职犯罪主体其逻辑构成要素的不同表现正是各种不同的渎职犯罪主体相区分的标志，是他们各自的丰富的个性体现。但身份要素、事实要素和权力要素是所有渎职犯罪主体都客观存在的逻辑构成要素，是他们的共性，是准确认定渎职犯罪主体资格的前提和基础。在具体的司法实践中，对渎职犯罪主体的准确认定，我们既要区别其不同的个性，也要把握住他们的共性，从共性出发，认定其具备渎职罪主体资格的现实性，从个性出发区分其成为何种具体的渎职罪主体，从而使渎职罪的犯罪主体得以准确认定。
【注释】
{1}许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第293页。
{2}{3}韩耀元著：《渎职罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第238－239页。
{4}于志刚主编：《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第834页。
{5}李文生主编：《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学出版社2001年版，第234页。
{6}李晓明主编：《刑法学》，法律出版社2001年版，第289页。
{7}秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第100页。
{8}作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第69页。
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