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【200305017】赃款赃物没收追缴程序初探
文/李振奇，朱平
【作者单位】北京市高级人民法院
【摘要】
赃款赃物的没收、追缴贯穿于刑事诉讼活动的始终，由于这一诉讼行为的分散性，以及长期以来，我国刑事法律只注重对行为的性质认定和对人的处罚而忽视对物的认定的价值导向，不仅刑事立法对赃款赃物的认定和处理缺乏应有的规范，即使是刑事法理论也极少涉及对这一专题的研究，这与赃款赃物没收、追缴活动在刑事诉讼中的重要性是极不相称的。应该看到，赃款赃物的没收、追缴行为不仅直接影响到判决执行和诉讼效果，而且涉及到诉讼权力的合理配置，关涉当事人的基本人权。因此，有必要把赃款赃物的没收、追缴活动作为一个独立的程序来进行研究，科学合理地确定其程序内容，理顺诉讼机制，以确保诉讼活动的顺利进行，保障当事人的合法权益。
一、赃款赃物没收、追缴行为的性质
确定赃款赃物没收、追缴行为的性质必须先明确赃款赃物的涵义和法律特征。
(一)赃款赃物的涵义。
从广义上讲，一切违法、犯罪活动获取的利益及用于违法、犯罪活动的财物都属于赃款赃物的范畴。从狭义言之，只有从事刑事犯罪活动所获取的财物和用于犯罪活动的财物才属于赃款赃物。本文对赃款赃物作狭义的理解，在此意义上，只有公安、检察、法院等司法机关处理的涉案财物才属于赃款赃物。
(二)赃款赃物的法律特征。
1.有形性。它们均占据一定的空间，可以感知。如著作权、专利权、商标权等知识产权具有无形性特征，其本身不能成为赃物，只有在通过一定的有形载体表现出来后才能成为赃物。
2.获取手段的非法性。赃款赃物是通过非法手段获取的财物。行为人的合法财产可以成为判处财产刑的对象，但不能作为追缴的对象。
(三)赃款赃物没收、追缴行为的性质。
由于我国刑事诉讼法确立了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则，在刑事判决生效以前，行为人的身份并非罪犯。与之相应，其行为的非法所得也不能成为法律意义上的赃款赃物，而只能是疑赃。因此，赃款赃物的认定和没收、追缴行为，应由法院通过生效裁判予以确认，这种法律认定和裁判是判决的基本内容，是有关机关对赃款赃物进行法律处理的依据。基于此，在判决生效以前，对疑赃的处理只是一种司法强制措施，如扣押、查询、冻结等。只有在判决生效后，才能对涉案款物作为赃款赃物处理。
实践中，存在认识上的误区，认为公安、检察机关扣押、冻结涉案款物的行为与法院没收、追缴赃款赃物的行为性质没有区别。既然侦查机关已没收、追缴赃款赃物，法院裁判文书就不必对赃款赃物重复作出处理；或者是由于赃款赃物难以没收或追回，因而不作处理。这种做法带来两个问题：一是执行机关没有没收和追缴的法律依据；尚未扣押在案、但仍应予以追缴的赃款赃物的性质就得不到认定，执行机关不能再对赃款赃物采取措施，就可能放纵犯罪。二是被告人失去了救济手段，无法上诉。裁判文书没有对赃款赃物的处理作出判决，就不能对不当的或者错误的没收、追缴行为提出上诉。而刑事诉讼中赃款赃物的没收、追缴行为并非行政行为，无法提起行政复议和行政诉讼。这就从根本上违背了有处罚必有救济的正当程序原则，损害了被告人的合法权利。
二、司法实践中赃款赃物没收、追缴存在的问题
根据对北京市法院1997年12月20日至2001年12月20日审理的涉案金额100万元以上的重大经济犯罪案件470件(如考虑一、二审因素，共599件)进行的统计分析显示：涉案金额折合为人民币共187.17亿元(其中人民币156.09亿元，美元3.74亿元，港币885.50万元)。追缴的赃款折合为人民币共57.56亿元(其中人民币54.06亿元，美元4133.53万元，港币732万元)。从损失情况看，折合为人民币共117.41亿元(其中人民币98.16亿元，美元2.31亿元，港币885.50万元)。追缴的赃款占涉案款的31%，造成的损失占涉案款的63%。赃款追回率在80%以上的案件共61件，占案件总数的13%。赃款追回率在20%以下的案件共170件，占案件总数的36%，另有少数案件没有追缴回赃款。从案件审理和执行情况看，实践中存在以下问题：
1.法院判决以后，无赃款赃物可供执行，赃款赃物没收、追缴空判现象突出。其主要原因是赃款赃物已被挥霍、消耗或是由于侦查阶段扣押、冻结不力，赃款赃物被转移，或者由于不当发还导致难以回转。此外，侦查、公诉机关不移送或不及时移送赃款赃物的现象相当普遍。实践中，公安、检察机关出于部门利益，未经法院同意，层层截留或擅自处理涉案款物，导致原始证据大部分灭失，赃款赃物难以追缴。
2.司法实践中注重对行为的性质认定和对人的处罚，忽视对物的认定和处理。因无涉案财物在案或难以追缴，法院对没收、追缴赃款赃物就不予判决，即使以后发现了赃款赃物也没有处理依据，放纵了犯罪。此外，对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形，公安、检察机关不提请法院对涉案款物予以裁定，擅自处理，或者法院不及时对涉案款物作出裁定，导致没收、追缴没有法律依据，赃款赃物大量流失。
3.赃款赃物对象不明确，没收、追缴行为损害犯罪人、财产共有人以及善意第三人的合法权益。没收、追缴的对象必须是非法款物，对于犯罪嫌疑人、被告人的合法财物则不能没收、追缴。实践中，还应注意区分被告人的非法所得与其财产共有人的合法财产的界限，既不能忽视对共有财产中的赃款赃物的没收、追缴，也不能将财产共有人的财产当作被告人的非法所得予以执行。对涉案款物已被转让的，应分清受让人是出于善意还是恶意，分别作出处理。
4.追缴赃款赃物与判处财产刑的界限不清。罚金、没收财产等财产刑是对犯罪分子进行经济制裁的刑罚方法，是对犯罪分子的合法财产予以处分，而赃款赃物是通过犯罪行为获取的非法财物、违禁品或用于犯罪的财物。因此，在判处罚金或没收财产时，应注意区分被告人的非法所得和合法财产的范围，不能将判处财产刑的内容在赃款赃物中扣除。
5.忽视赃款赃物没收、追缴活动中的民事法律关系，判决赃款赃物发还的被害人不当。例如在金融诈骗犯罪中，被告人以支付高息为手段，诱使存款单位将资金存入银行；后使用伪造、变造的金融凭证骗取该存款。有的判决书将赃款赃物发还被骗存款单位，实际上，被骗的虽然是存款单位，但受损失的却是银行，对追缴的赃款赃物应判决发还银行。实践中，由于忽略了这一民事关系，赃款赃物的发还单位错误，造成存款单位不当得利，作为被害人的银行的损失却难以挽回。此外，还存在赃款赃物发还的方式不当，发还的被害人不明，赃款数额计算错误等问题。如本应直接发还被害人的，却判决变卖后发还；对违禁品未经鉴定即予销毁，导致法院难以定案；还有的不写明发还的具体对象，判决无法执行。
6.审前阶段处理赃款赃物缺乏应有的司法控制，涉案款物发还被害人后，判决难以落实。实践中，扣押机关不区分情况，自作主张在刑事案件未生效以前就擅自处理扣押款物，其中将不属于被害人所有的财产进行发还的情况时有发生；对于被害人较多的案件，在赃款赃物不足退赔的情况下，先发还给部分被害人，其他被害人就得不到应有的赔偿，导致处理不公。
7.判处没收、追缴赃款赃物后，执行机关不明，即使是在法院内部，也存在具体执行部门职责不明、无所适从的现象。实践中，审判庭、执行庭互相推诿，赃款赃物得不到及时追缴，流失现象严重。
三、赃款赃物没收、追缴程序应遵循的基本原则
(一)法院认定和处理赃款赃物，侦查机关负责执行原则。
明确赃款赃物的认定和执行主体，有利于落实没收、追缴责任，避免职责不明、互相推诿的现象，同时也有助于克服部门利益的倾向。目前，刑事诉讼法和有关司法解释并未明确规定赃款赃物的认定和执行机关。从审判权的中立性质及审执分离的权力配置考虑，在赃款赃物的认定、处理、执行问题上，应树立法院认定和处理赃款赃物，侦查机关负责执行的原则。正如有学者指出的，“被查封、扣押、冻结的财物是否属于赃款赃物；如果是，又应如何处理，这显然属于裁判权的领域，理应由法院负责。”{1}
实践中，个人财产登记制度尚未建立，加之案件判决后再去查找犯罪人的财产往往已时过境迁，而有义务协助执行的犯罪人家属或有关单位不予配合，法院对赃款赃物的追缴工作难以进行。而且，法院集判决与执行于一身，违背利益无涉的中立原则，影响判决的权威。因此，确立侦查机关在赃款赃物追缴程序中的执行主体地位，有利于判决的执行。可行的模式是建立侦查阶段对犯罪嫌疑人财产的调查和保全制度。在侦查阶段即着手调查犯罪嫌疑人的财产状况，必要时可以采取查封、扣押等财产保全手段，并及时将查清的财产状况列入证据清单一并移送法院。同时，法院也应加强与公安、检察机关的沟通与联系，对属于需及时返还被害人财产的范围作出明确的规定，并确定双方的分工、交接和合作界线。
(二)涉案款物固定保管为主，发还为例外原则。
刑事诉讼法第一百九十八条规定，公安机关、检察院和法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当按照国家有关规定处理。因此，在一般情况下，案件判决生效以前，赃款赃物应予以固定保管，有关扣押机关不得自行处理；特殊情况下对需依法及时返还的被害人财产，可由扣押、冻结机关依法返还，但应报法院备案。
对于保管的财产，应进行登记并入卷备查，任何单位和个人不得挪用或者自行处理，必要时还应鉴定、作价。财产返还被害人时，应注意审查财产是否合法，被害人是否明确；同时须经拍照、鉴定、作价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续入卷备查。
(三)涉案款物扣押、冻结持续性原则。
赃款赃物没收、追缴的效果取决于扣押、冻结等强制措施是否准确、及时。犯罪嫌疑人虽抓获在案，但与其行为有关的涉案款物极有可能被转移、藏匿或灭失，因此，扣押、查询、冻结等手段不能因案件侦查终结或提起公诉而停止，即使在法院审理阶段，如发现疑赃，也应及时采取措施。最高法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第213条规定，“被告单位的违法所得及其产生的收益，尚未依法追缴或者扣押、冻结的，人民法院应当根据案件具体情况，决定追缴或者扣押、冻结。”第214条规定，“人民法院为了保证判决的执行，根据案件具体情况，可以先行扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提出担保。”笔者以为，这一规定精神也应适用于被告人为自然人的情形。只有将涉案款物的没收、追缴工作贯穿于刑事诉讼的各个阶段，法院判决才不会落空。
(四)善意取得不予追缴原则。
在经济犯罪活动中，市场交易快捷迅速，往往出现破案时涉案款物已被转让甚至几易其主的情况。从被害人的角度考虑，对转让后的涉案款物予以追缴是合理的，但从维护交易安全和善意受让人的利益考虑，则不宜予以追缴。我国民法中确立了善意取得制度，即动产占有人无权处分其占有的动产，但将该动产有偿转让给第三人或设定他物权时，善意的受让人自取得物的占有之时起，即取得物的所有权或他物权。{2}问题是，对于非法处分人的占有不是基于所有人的意思而取得，而是基于被盗、遗失或其他原因，能否适用善意取得制度？对此，各国立法规定不一，主要存在三种立法例，一是规定不适用善意取得制度，如苏俄民法典；二是规定原则上不适用善意取得制度，但通过法定方式取得的，可以发生善意取得的效力，大陆法系国家大多采取此种立法体例；三是规定可适用善意取得制度，如美国统一商法典。{3}依我国民法通则的规定，盗窃物、遗失物不适用善意取得制度，但依票据法等的规定，盗窃物、遗失物如属无记名有价证券可适用善意取得制度。实践中，对于善意受让人能否取得该财产的所有权，法律未作出明确规定，这一立法空白往往造成赃物的受让人和办案人员双方处于无所适从的局面，争议多伴随而生。笔者以为，考虑到我国正从计划经济向市场经济转型，保护市场交易和财产的动态安全日显重要，对于善意受让人取得的涉案款物不宜作为赃款赃物予以追缴，可以责令犯罪分子回赎退还原主或按价赔偿损失。最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日通过)第11条规定，“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意所得，则不再追缴。”这个规定的精神应适用于诈骗罪以外的其他犯罪行为。
四、赃款赃物没收、追缴程序的内容
(一)赃款赃物没收、追缴行为的主体。
在赃款赃物的没收追缴程序中，公安机关、检察院、法院均在一定程度上参与其中，但具体角色和地位不尽相同。严格地说，没收、追缴赃款赃物的执行机关应当是侦查机关，法院不宜参与具体执行，但法院有权对执行工作进行监督。刑事诉讼法第二百九十三条规定，“对于查封、扣押的赃款赃物依法不移送的，人民法院作出的判决生效以后，由原审的人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，同时将通知及判决书送达有关财政机关。”从上述规定分析，没收、追缴赃款赃物的执行机关是查封、扣押机关。但在法院作出生效判决并通知执行前，扣押、冻结机关只能采取查封、扣押等侦查手段，而没有对赃款赃物的实质性处分权，不能擅自处理赃款赃物。
(二)赃款赃物没收、追缴程序的具体展开。
1.赃款赃物没收、追缴的审前程序。在法院判决生效以前，对涉案款物的扣押、冻结措施是赃款赃物没收、追缴程序开始的前提；发还被害人财产以及对违禁品等物品的处理也直接制约着赃款赃物没收、追缴程序的进行。具体而言，审前阶段应注意以下问题：(1)对涉案财物及其孳息，应妥善保管、以供核查；依法扣押的文物、金银、珠宝、名贵字画以及违禁品等，应当及时鉴定。对扣押的物品应当及时依照有关规定作价。(2)对被害人的合法财产，应当及时返还。(3)对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当按照国家有关规定处理。(4)对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。{4}(5)侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向法院随案移送该金融机构的证明文件。
2.赃款赃物没收、追缴程序的运作。具体包括：(1)法院对没收、追缴赃款赃物作出判决。(2)判决生效后，由法院通知查封、扣押机关或冻结赃款赃物所在的金融机构，并将判决书送达有关财政机关。(3)查封、扣押机关或冻结赃款赃物所在的金融机构没收、追缴赃款赃物，上缴国库；有关的执行机关向法院送交执行回单。对于法院扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，判决生效后，由原审法院依照生效的法律文书进行处理。
(三)处理赃款赃物的特别程序。
根据刑事诉讼法第十五条的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事责任。由于追究刑事责任的对象不存在，法院不可能对死亡的犯罪嫌疑人、被告人作出有罪并没收、追缴赃款赃物的判决。在此情况下，对涉案款物应当如何处理在理论上存在争议，在实践中做法不一。一种观点认为，公安、检察机关应当撤销案件、决定不起诉，由于已死亡的犯罪嫌疑人、被告人未经判决，并非法律意义上的罪犯，与其行易燃易爆物品、剧毒物品以及其他危险物品。为有关的款物不应认定为赃款赃物，因而不宜以法院判决的形式予以没收、追缴，可以考虑由行政机关用行政处罚等手段进行处理。{5}笔者以为，定罪权以及赃款赃物的认定权限属于人民法院，对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，虽不能宣告其有罪并追究刑事责任，但与其行为有关的款物并不必然是合法财物，着眼于惩治犯罪和保护利害关系人的合法权益，有必要对该款物的性质进行司法认定。如法国刑事诉讼法典第177条第3款、第212条第3款规定，在以“不予起诉裁定”终结侦查的情况下，由预审法官或上诉法院起诉审查庭就被扣押物品作出审理决定。{6}《解释》第294条规定，“因犯罪嫌疑人死亡，公安机关、检察机关申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人的存款等金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料作出裁定。”由于公安、检察机关撤销案件、决定不起诉后无法确定涉案款、物属于赃款赃物，有关行政机关以行政手段作出处理，就没有处理依据。因此，根据《解释》的规定，由法院作出裁定是合理的。
五、赃款赃物没收、追缴程序的完善
(一)加强侦查阶段赃款赃物处理的司法控制。
涉案款物的发还、变卖、销毁等处理措施是否得当，直接关系到审判中证据的运用以及判决的执行，事关重大，因此，应对其进行必要的监督和制约。涉案款物的发还、变卖等处理行为从理论上可视为是审判机关为了尽快恢复财产的原有归属关系以实现社会正义而对侦查机关进行的权力让与，但它并不能否定侦查机关的追赃行为属财产保全措施的法律性质。{7}对侦查行为由法院实施司法控制是国外通行的做法，如在日本，实施查封、搜查、勘验、鉴定处分等强制侦查措施应当事先请求并取得法官签发的令状。{8}因此，由法院对侦查活动进行监督符合审判权的特点与诉讼原理，理应成为司法改革的方向。
我国目前实行检察院对侦查活动的监督机制，但侦查监督不能仅仅停留在批捕等对人的强制措施上，对涉案款物的处理也应纳入监督的范围。具体来说，侦查机关在提请批准逮捕犯罪嫌疑人时应同时提交涉案款物清单；对于发还被害人财产的可以规定一定的催告期限，其他被害人、利害关系人可以在期限内提出异议；对于不予发还被害人财产的，应给予被害人陈述和辩论的机会；对涉案物的拍卖、变卖以及价值较大的财产的发还应在检察机关备案；对于不符合法定程序和手续的，不予起诉。此外，检察机关认为应当随案移送的赃证物而没有移送的，有权书面要求侦查机关移送，侦查机关应当及时移送。
(二)确立法院执行庭执行为主，审判庭配合执行的赃款赃物没收、追缴机制；并逐步建立由侦查机关负责保管和执行赃款赃物，法院全程监督的机制。
赃款赃物的没收、追缴工作具体由哪一部门承担，一直存在争议。一种观点认为，赃款赃物的没收、追缴具有特殊性，法律没有对执行庭在赃款赃物没收、追缴方面作出任何规定，该项工作仍由刑事审判庭和赃物处理部门共同承担为宜。第二种观点则认为应由执行庭承担，其主要根据是审执工作的分立原则和执行的专业化。
上述两种观点仅局限于法院内部的工作分工，没有从诉讼程序整体上考虑问题。笔者以为，在赃款赃物处理机构的设置上，应当依据程序法原理，按照有利于权力的合理配置和司法工作专业化的原则进行。从长远来看，审执分离，设立独立于审判机关的专门执行机构符合司法制度改革的必然趋势。因此，应逐步建立由侦查机关负责保管和执行赃款赃物，法院全程监督的机制。
在目前的体制框架内，考虑到有利于工作的专业化开展，可由执行庭承担该项职责，将赃款赃物处理部门的职能一并放到执行庭，成立专门的刑事执行小组。刑事审判庭则进一步明确赃款赃物的范围，健全裁判文书的移送交接工作等。
(三)确立赃款赃物的专门管理制度。
实践中，对涉案款物应设专人、专库、专账妥善保管，不得损毁、灭失。货币应当存入银行专户，并登记银行存款凭证的名称、内容，入卷备查。对移送的赃证物，应当由各单位赃证物室统一接收保管移送；对按照规定不随案移送和不宜移送的款物，应当将其清单、照片、作价证明、封存手续及其它证明文件随案移送，并附文字说明。大宗的、不便搬运的物品，由扣押机关开列清单，并附原物照片和封存手续，注明存放地点。对保险公司已做赔付的，应当将相关材料随案移送。冻结款手续移交时即将到期的，案件承办人应及时告知下一收案机关续办冻结手续。
(四)明确法律责任，完善相关惩戒制度。
对于非法处置查封、扣押、冻结的财产的行为，现行法律确立了刑事责任和行政责任。刑事诉讼法第一百九十八条规定，司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。刑法第三百一十四条还具体规定了非法处置查封、扣押、冻结财产罪。但是，实践中，司法机关集体决定擅自处理赃款赃物，单位实施非法处置查封、扣押、冻结财产的行为屡禁不止，这与相关惩戒制度的缺位不无关系。鉴于此，有必要严密法网，对司法机关擅自处理涉案款物，如属为了单位的利益，应追究主管人员及直接责任人员的法律责任。对于单位实施非法处置查封、扣押、冻结财产的行为建议立法补充规定为单位犯罪。同时，对于不构成犯罪的，应进一步明确处分的具体内容。
【注释】
{1}参见左卫民、吴玉馨：“略论赃款赃物的处理”，载《云南法学》2000年第1期，第2页。
{2}马骏驹、余延满：《民法原论(上)》，法律出版社1998年版，第506页。
{3}同②，第507页。
{4}这里不宜移送的物品应限制在大宗的、不便搬运的物品，易腐烂、霉变和不易保管的物品，淫秽物品，违禁品、机密文件，枪支弹药、
{5}张旭：《论没收、追缴赃款、赃物的程序》，中国法学会诉讼法学研究会2000年年会论文，第5页。
{6}[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义(下)》，中国政法大学出版社1999年第1版，第580页。
{7}曹云清、钟琳、金麒：“追赃制度研究论纲”，载于《政法学刊》2002年第1期，第25页。
{8}宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。
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