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【200305015】侵犯商标权犯罪若干问题探讨
文/李晓
【作者单位】最高人民法院
全国人大常委会在1993年通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中，扩大了1979年刑法第一百二十七条假冒注册商标罪的主体和对象范围，相应地提高了假冒注册商标罪的法定刑。1997年刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定了侵犯商标类犯罪的三个罪名，即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的商标标识罪。对注册商标专用权的民法保护，除了民法通则的规定以外，1982年颁布了商标法，并于2001年10月全国人大常委会通过了修改商标法的决定。在商标法的修改决定生效施行以后的一年内，为了正确审理商标类民事纠纷案件，最高人民法院接连颁布了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这三个司法解释对正确适用法律、保证审判质量起到了重要的作用。但是，当前对一些商标的侵权和犯罪依然猖獗，究其原因除了经济利益的因素以外，还有刑法对该类犯罪的立法相对滞后，执法措施不力，知识产权的保护意识较差等原因。笔者从审判实践的需要出发，就审理侵犯商标类犯罪案件需要注意的几个问题作一些探讨。
一、如何理解假冒注册商标罪中的“同一种商品”和“相同的商标”
刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重就构成犯罪。同一种商品是指完全相同的商品或者同一品种的商品或者同一商品名称的商品，在商品的性质和用途上基本相同。在对商标进行审查时，应当区分同一种商品的概念并不是指完全一样的相同商品。同一种商品包括三种情况：(1)完全相同的商品；(2)同一品种的商品；(3)同一商品名称的商品。笔者认为认定是否属于同一种商品的重要标准之一在于商品品名是否相同，并不要求其实用性能完全相同；此外，即使商品品名完全不同，但如其实用性能及范围相同，也可认定为同一种商品。因此，对于何谓同一种商品，应当参照民事分类标准，结合商品分类表对商品的分类，由法官进行实质性审查。按照《国际商品分类表》的分类标准，所有的商品按照类、组、种三个级次进行了分类，共分34类，同一种商品就是同一种目下所列的商品。在“同一种商品”上使用不仅包括在同一种商品本体上使用，而且还包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。因而未经商标所有人许可，在除商品本体以外的其他与商品有关的方面使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，应当以假冒注册商标罪论处。
如何理解“相同的商标”？在审判实践中对此问题的理解不同，往往会导致裁判结果的相差甚远。司法实践中，有的执法机关和检察院认为相同的商标必须是完全一样。刑法学者们对此问题有两种不同的观点。一种是狭义说，是指内容完全相同的商标，即文字商标的名称完全相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。另一种是广义说，即相同的商标是指内容完全相同或基本相同的商标。比较客观的标准认为，“相同的商标”一般是指与注册商标的字母、文字、图形、数字、颜色、三维标志或者组合完全一致的商标。在认定是否属于相同的商标时，只要足以以假乱真，一般人用肉眼难以辨别，容易将侵权产品误认为注册商标的产品即可，由于制作工艺等原因而致假冒商标的大小、比例等方面与被侵权商标有所误差，不影响对相同的商标的认定。
国家工商行政管理局商标局《关于商标行政执法中若干问题的意见》(工商标字〔1999〕第331号)第五条中规定：“相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》9条认为商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。在办理此类刑事案件时应当加以考虑，最高人民法院在将来的刑事司法解释中应当加以明确。
二、驰名商标的的司法认定
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》(以下简称《标准》)第61条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人驰名商标相同的商标，无论非法经营额多少，都可以追究刑事责任。该《标准》对假冒他人驰名商标或者人用药品商标行为的追诉标准明显严于其他假冒注册商标的行为。但是在司法实践中，由谁来认定驰名商标？驰名商标的标准是什么？国外著名品牌是否是驰名商标？这一系列问题在司法实践中很难掌握。商标法第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度；(二)该商标使用的持续时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标驰名的其他因素。”至于驰名商标认定的权限问题，1998年12月3日修订后的《驰名商标认定和管理暂行规定》二条解释，驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。该暂行规定第三条规定驰名商标的认定和管理工作由国家工商行政管理局负责，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。经查，国家工商行政管理局曾经在1995年、1998年和2000年颁布了驰名商标名单。工商行政管理部门所认定的驰名商标注册人都是在国内注册的。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第1、2款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。”这个解释明确了人民法院有权依法对商标是否驰名作出认定，人民法院对驰名商标认定采取个案认定原则，以商标是否在我国注册为基准，按照商标法第十四条的规定情形进行认定。
关于什么是“相关公众”的问题，最高人民法院2002年10月12日法释〔2002〕32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》8条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
作为WTO成员国，应当遵循TRIPS协议的要求，在侵权纠纷发生时，应当由法院或者行政主管机关根据国际惯例予以认定和进行特殊的保护，而不是过几年评定一批驰名商标放在那里。至于是否对未注册的驰名商标进行刑法保护，参照我国商标法第十三条的规定处理即可。
三、非法经营额的认定问题
在最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》中规定了个人或者单位假冒他人注册商标，非法经营额分别在10万元以上或者50万元以上的，就要追究刑事责任。在司法实践中，对非法经营额的范围和计算问题存在不同的认识，非法经营额的范围也随着时间的推移而有所变化。1990年4月12日国家工商行政管理局商标局《关于商标侵权案件中非法经营额问题的批复》中规定：“商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的，其购入总货款为非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额。”1994年国家工商行政管理局《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》中规定非法经营额包括假冒品的销售额及被查获假冒品的货值之和。
笔者认为，非法经营额的范围应当包括行为人已经售出的数额和尚未售出的货值数额，还应当包括其他成本、费用、税收等。假冒商标商品应当包括所有带有他人注册商标标识的成品和半成品。对这些商品的价值计算中，已销售或者可以销售的商品按假冒商品的出厂价或者批发价计算，对没有在我国进行实际销售的商品，参照在国外的销售价计算。无法销售的半成品或配件，按照上述标准实际计算价值。被查获假冒品货值需经政府批准的市级价格事务所或价格认证中心确定，可以委托此类中介机构计算出非法经营额。
四、如何认定销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”
如何判定行为人是否明知？有哪些判断标准？在司法实践中存在着一定的难度。
明知是行为人的主观心理态度，是指犯罪行为人在主观上对自己所实施的行为在刑法上是否构成犯罪具有十分清楚的认识，即能够预见到或者认识到自己所实施的行为将会受到刑罚的制裁。
关于如何判断销售假冒注册商标的商品罪行为人具有明知，理论界和实践界有多种看法：一种看法认为，判断销售假冒注册的商品罪的行为人是否明知，要从商品进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、行为经营史等多方面搜集调查客观证据，从而准确认定行为人的主观要件。第二种看法认为，只要具有下列情形之一的，也可以认定为明知：(1)有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标的商品的，(2)销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；(3)根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；(4)销售的假冒商品已被有关部门告知或者消费者指出后仍然销售的；(5)销售的商品从非正常渠道获得的，而这些非正常的商品在实践中大多是伪劣产品等。
在新的相关司法解释出台之前，目前司法实践中可以参考国家工商行政管理局1994年11月22日发布的《关于执行商标法及其<实施细则>若干问题》第六条的规定，将属于以下情形之一的，以明知认定：(1)更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；(2)同一违法事实受到行政处罚后重犯的；(3)事先已被警告而不改正的；(4)有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；(5)在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；(6)专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；(7)案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的等等。
五、法条竞合的问题
销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪属于普通条款和特别条款的关系。在司法实践中，有的法院在处理销售假冒注册商标的商品犯罪案件时，没有依照刑法第二百一十四条的规定处理，此类案件都以销售伪劣产品罪作了处理。原因除了销售假冒注册商标的商品罪没有明确的定罪量刑标准以外，还有法条竞合的问题。根据《标准》的规定，个人销售假冒注册商标的商品，销售数额达到10万元才予起诉，而销售伪劣产品罪的定罪标准为销售金额5万元，明显低于销售假冒注册商标的商品罪的标准。因此，实践中以销售假冒注册商标的商品罪定罪的情况非常少，刑法规定的特别条款很难适用，有悖于立法的本意。应当适当地降低销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准。
司法实践中，假冒注册商标往往是为了销售侵权产品进行牟利，同时构成销售假冒注册商标的商品罪，从而导致罪名适用上的混乱。对这种现象应当明确规定这种情况一律以假冒注册商标罪定罪处罚，被告人的销售行为以及销售数额应当作为量刑情节考虑，销售假冒注册商标的商品罪仅仅适用于明知属于假冒注册商标的商品而销售的行为。
六、商标标识件(套)的认定问题
最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定，非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在2万件(套)以上，就予追诉。但在司法实践中，对商标标识件(套)的计算有不同的理解，例如，包装单位是盒，每盒中有100片创可贴，如何认定？往往发生争议，是以盒为计量单位，还是以片为计量单位？还有的商品在一个个体上会有几个商标标识，例如酒瓶上同时有几个商标标识，在计算的时候是以一个商品上使用的全部几个商标每个必须达到2万件还是所有商标标识达到2万件即可？笔者认为按单个商标标识计算比较合适。
七、假冒商标罪情节严重、情节特别严重的认定问题
刑法第二百一十三条规定：“未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”何谓情节严重、情节特别严重？法院能否以最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定的立案、起诉的标准进行定罪量刑，还值得研究。从实践情况看，情节严重的情形主要包括：个人非法经营额10万元以上或者违法所得2万元以上；单位非法经营额50万元以上或者违法所得10万元以上；假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚2次以上，在2年内又假冒他人注册商标的；造成其他恶劣影响的。情节特别严重的情形主要包括：个人非法经营额20万元以上或者违法所得4万元以上；单位非法经营额100万元以上或者违法所得20万元以上；给被假冒商标的企业造成严重损失的；多次或者假冒多种注册商标的。
在审理侵犯商标犯罪案件的过程中，还应当注意区分商标侵权和假冒商标犯罪的界限，区分假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的界限，区分假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限，区分个人犯罪与单位犯罪的界限。
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