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【200303049】对死缓期间故意犯罪的死缓犯核准执行死刑的思考
文/张新民
【作者单位】最高人民法院
据报载：2002年8月26日，河北省沧州市中级人民法院在河北省第六监狱，对一名在死缓考验期内脱逃的罪犯进行了公开宣判。沧州市中级人民法院对罪犯赵志良在死缓考验期内犯脱逃罪，判处有期徒刑2年，并依照法律规定，报请河北省高级人民法院对赵志良复核执行死刑。河北省高级人民法院的法官宣读了省高级人民法院核准对罪犯赵志良执行死刑的裁定和执行死刑的命令。随后，对罪犯赵志良执行死刑。{1}
河北省沧州市中级人民法院对罪犯赵志良在死缓考验期内所犯的脱逃罪作出判决，且依法报请核准；河北省高级人民法院裁定核准对罪犯赵志良执行死刑，是妥当的。但是，从立法层面上来看，并不妨碍我们就其合理性进行思考。也就是说，对于死缓考验期间故意犯罪的罪犯应否一律执行死刑；如果不核准执行死刑，那么对罪犯如何量刑；再从复核程序上来看，对死缓考验期间故意犯罪的罪犯执行死刑的核准权，应否由最高法院统一行使。
一
对于罪犯在死缓期间故意犯罪是否应当一律核准执行死刑的问题，一般的观点都认为，凡是在死刑缓期2年执行期间故意犯罪、查证属实的，应当依法一律核准死刑。理由是：从适用刑法的角度看，刑法并没有死缓犯在缓期执行期间，故意犯罪、查证属实的不执行死刑的明文规定。刑法既然明文规定故意犯罪、查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑；那么，就没有任何理由和根据不核准对故意犯罪、查证属实的死缓犯执行死刑。此为其一。其二，罪犯被判处死刑缓期执行，在死缓考验期间又故意犯罪，既说明该罪犯人身危险性依然严重，又说明该罪犯已经到了不堪改造的地步，不杀不仅不能消除该罪犯继续犯罪的可能，而且也不利于监管场所监管秩序的有效管理。所以没有理由不核准对死缓考验期间故意犯罪的死缓犯的执行死刑。
但是，笔者认为对查证属实的在死刑缓期执行期间故意犯罪的死缓犯，不能机械地理解为绝对地一律执行死刑。
首先，从法律心态上看，由法需要到法满足的运行过程包括三个基本环节：法需要的定在、外在化和实现。{2}通俗地理解，就是制定、颁布和实施的法律都是源自于国家、社会、个体利益需要的手段。凡手段都是目的的翅膀。立法、司法的目的也就是我们常说的立法价值、司法价值的价值取向。作为刑罚的价值取向，是通过刑罚的制刑、求刑、量刑和行刑的分别作用并共同实现的。从刑罚史角度看，其价值取向经历了同态复仇的报复主义、社会正义的报应主义、法律后果的惩罚主义的过程，发展到功利主义的教育、预防主义。即“特殊预防和一般预防。”{3}意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚有句名言：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。{4}
从我国实行的死缓制度，即刑法规定的死刑缓期执行制度本身来考察，就是预防犯罪人重新犯罪的方式之一。对于犯罪人所犯罪行虽然属于犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果、犯罪分子人身危险性极其严重，但如果属于不是必须立即执行死刑的，可以在判处死刑的同时宣告缓期2年执行。我国刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”其中关于死缓期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑的规定，又称死刑缓期间执行死刑制度。它同样属于预防重新犯罪的重要方式之一。当然，罪犯在死刑缓2年执行期间依法执行死刑，还是期满后依法减为无期徒刑或者有期徒刑而不执行死刑，都是死缓制度的应含之意。这种死刑缓期执行的制度，从上世纪50年代创设成为刑事政策，到司法实践中的推广使用，最后形成法律制度；从最初适用于反革命罪犯，到适用于普通刑事罪犯，最后可以适用于所有罪犯的变化、发展，其价值取向则是特殊预防目的的贯彻，同时也是中国共产党坚持少杀政策的最直接的体现。从源上看，是我国社会主义制度的本质要求，也是社会主义人道主义的充分体现。也就是说，一方面要把那些罪行极其严重，实践证明根本不堪改造，不杀不足以防止其严重危害社会的，必须执行死刑的犯罪分子，执行死刑；另一方面对于哪怕只要有可能将其改造成为对社会有益的人，可以预防其重新犯罪的一线希望时，都应当给予机会，以最大限度地实现预防犯罪的目，最大程度地坚持贯彻慎杀、少杀的刑事政策。
再从我国刑法对于死缓期间执行死刑的法定条件的修订来看。1979年刑法第四十六条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。”。对“抗拒改造、情节恶劣”的理解，当时理论界有的人认为，不是指一般违反监规纪律或者拒不认罪的行为，而是指犯了新的较重的罪行；有的人认为犯罪分子在缓期执行期间，只要有不认罪服法，妨害其他罪犯改造，故意浪费原料，或故意损坏生产工具给国家和人民造成严重损失，公开拒绝劳动、屡犯监规、经教育不改的行为，或有现行犯罪活动，或隐瞒了重大罪行等，都应当认为抗拒改造、情节恶劣。{5}由于对“抗拒改造、情节恶劣”的客观标准不好掌握，{6}因此，修订刑法时对“抗拒改造、情节恶劣”的规定进行了修改，形成了现行刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”
应当说，将“抗拒改造、情节恶劣”的标准修改为“故意犯罪”，统一了认识，解决了客观标准的明确性，增强了可操作性。这样在司法审判实践中界定死缓期间的罪犯是否执行死刑时，一是排除了罪犯虽然实施了违法行为，但是该行为属于不构成犯罪的行为，有被核准执行死刑的可能。也就是说，犯罪分子在死刑缓期执行期间，即使有不认罪服法，妨害其他罪犯改造，或者故意浪费原料，或故意损坏生产工具给国家和人民造成重大损失，或者公开拒绝劳动、屡犯监规、经教育不改，或者隐瞒了罪行(除所隐瞒的罪行依法应当判处死刑的以外)等抗拒改造、情节恶劣的行为；但只要该行为不是故意犯罪，就不能核准执行死刑。二是排除了罪犯实施的行为虽然构成犯罪，但是属于过失犯罪的行为。三是排除了罪犯在2年死缓考验期满后，人民法院尚未裁定减刑前故意犯罪执行死刑的可能。1987年5月12日，最高人民法院《关于对判处死刑缓期二年执行期满后尚未裁定减刑前又犯新罪能否执行死刑问题的批复》已经作了明确规定。依照刑法规定，死刑缓期执行的期间，应当自判决确定之日起计算，2年期满以后，尚未裁定减刑以前又犯新罪的，不能认为是在死刑缓期执行期间犯罪。对这种罪犯应当依照刑法、刑事诉讼法的规定予以减刑，然后对其所犯新罪另行起诉、审判，作出判决并依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。对新罪判处死刑的，才能执行死刑。所有这些无疑都是坚持少杀的刑事政策的进一步具体化；更是实现刑罚预防犯罪价值取向的一种进步。因此，即使在死缓期间故意犯罪的犯罪分子，也同样存在特殊预防的价值目标最大限度地实现少杀的刑事政策的贯彻问题。
第二，从法条规定的文字表述及其含意来看，并无只要在死缓期间故意犯罪，查证属实的，就应当绝对地一律核准执行死刑之意。从刑法第五十条规定的文字上来看，其中并没有要求最高人民法院“应当”核准，执行死刑这样的命令性规定。也就是说，对于在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，是否应当执行死刑的案件，授权最高人民法院裁量。既然法无“应当”之明确规定，就不能理解为“必须”，更不能理解为“一律”。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》)第275条第(4)项规定：“判处死刑缓期2年执行的犯罪，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。”第277条规定：“依授权可以由高级人民法院核准的死刑案件，判处死刑缓期2年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，报请高级人民法院核准。”就该两条的具体文字规定而言，在核准执行死刑之前都冠以“应当”二字，不能不说是严谨而又科学的。这就是说，在审判实践中，下级人民法院如果认为，死缓犯在死刑缓期执行期间，故意犯罪，查证属实，属于不应当执行死刑的，那么，就可以不报请核准。这也同样有刑事法律和司法解释的依据。
第三，从个案的具体案情来看。如果把在死缓期间故意犯罪，查证属实的，理解为应当绝对地一律核准执行死刑的话，我们就会发现一些连我们自己也不能合理解释清楚的甚至不公平的现象。这里绝不是否定刑法关于死缓犯在死缓期间故意犯罪，查证属实，核准执行死刑这一规定的巨大进步，而是立足在这一进步之上，来看它存在的不合理现象和原因：
其一，不同轻重的犯罪行为，执行相同的刑罚方法。就故意犯罪而言，在其性质上有严重的故意犯罪，也有较重的故意犯罪，还有较轻的故意犯罪。对于同是死缓考验期间的罪犯，如果某一个罪犯犯有严重的故意犯罪，例如犯故意杀人罪；另一个罪犯犯较轻的故意犯罪，例如犯抢夺罪。二犯都是故意犯罪，如果都核准执行死刑的话，那么执行死刑对于犯较轻的故意犯罪的死缓犯来说，显然是不合理的。这种不区分罪轻罪重一概执行死刑的做法，其结果只能是使罪犯选择故意犯重罪的犯罪意志强化。
其二，不同故意犯罪的形态，执行相同的刑罚方法。不同性质和不同程度的犯罪，其罪责也不同，即使犯有同种故意犯罪，也存在不同的罪责程度。而犯罪形态则是制约罪责大小的重要因素。故意犯罪的犯罪形态包括了犯罪的预备、中止、未遂、既遂等不同形态。对于同属死缓考验期间的罪犯，如果一个罪犯的故意犯罪属于犯罪中止，另一个罪犯的故意犯罪为犯罪既遂，都核准执行死刑的话，那么对故意犯罪属于犯罪中止的死缓犯，执行死刑同样也是不合理的。显然，不同犯罪形态的犯罪与不同轻重的故意犯罪一样，危害程度也是不同的，如果不加区别一律执行死刑，不仅有失公允，而且其结果也只能强化罪犯把犯罪实施完毕的犯罪意志。
其三，不同故意犯罪的动机，执行相同的刑罚方法。犯罪动机是推动、强化、最终实施犯罪的决定因素，一般情形下也是犯罪人主观恶性大小的反映。例如：前述案例中的罪犯赵志良，1989年犯盗窃、脱逃罪，被判处有期徒刑7年；1999年11月犯抢劫罪，被唐山市中级人民法院判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身；2000年4月26日送沧州监狱服刑。2001年元旦，死缓犯赵志良得知其妻改嫁带走儿子后，产生脱逃找回儿子的念头。他利用在狱所养伤的机会，准备了脱逃工具，伺机脱逃。同年11月6日凌晨，赵志良趁夜班收工之机，翻墙进入十二监区仓库，准备越狱逃走。被值班人员发现，当场抓获。{7}象这种为要回儿子而脱逃的，或者其他因不服裁判为申诉而脱逃的脱逃犯罪，与为对检举或者告发人、证人实施或者继续实施报复而脱逃的脱逃犯罪，虽然都是出于故意脱逃，但是其动机内容不同，主观恶性也就不一样。再如，因正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的故意伤害犯罪，与打人取乐而故意伤害他人致人死亡的犯罪，也是不同的。如果不加区别，一律核准执行死刑，显然是不合理的。
由上可见，对死缓犯在死缓期间，故意犯罪，查证属实的，除犯新罪应当判处死刑必须立即执行的外，绝对地一律核准执行死刑的认识是不能支持的。轻则影响的是个案的裁判结果，重则影响在法律文本规定范围内的法官自由裁量权的正确行使，最终结果是限制了法治的发展。再从审判实践来看，1997刑法实施后，确实也有在死缓期间故意犯罪没有被核准执行死刑的案例。例如在1997年9月30日以前因为犯盗窃罪被判处死缓的罪犯，在1997年10月1日以后死缓执行期间又故意犯罪(所犯新罪应当判处死刑必须立即执行的除外)，虽经查证属实，但不能核准执行死刑。其道理就在于盗窃罪依照刑法第二百六十四条规定，除本条第(一)、(二)项规定的情形以外，是不适用死刑的。这无疑是正确的。虽然这种情形只能发生在新旧刑法实施的较短的期间内，但实际上，这也是对死缓犯在死缓期间，故意犯罪，查证属实的，除犯新罪应当判处其死刑必须立即执行的外，不能绝对地一律核准执行死刑的又一种诠释。
二
对死缓犯在死缓期间，故意犯罪，查证属实的，除犯新罪应当判处死刑必须立即执行的外，不能绝对地一律核准执行死刑，但绝不是对死缓犯所犯的故意犯罪不予刑罚。我国刑法规定了罪犯在死缓期间，如果故意犯罪，查证属实的，核准执行死刑；如果没有故意犯罪的，2年期满后，减为无期徒刑或有期徒刑。问题是对于死缓期间故意犯罪，如果没有被核准执行死刑的死缓如何与新犯之罪的刑罚并罚并无具体规定。也就是说，在死缓期间如何确定应当执行的刑罚？如果死缓期满后，是否应减为无期徒刑或有期徒刑？对此也没有具体规定。
笔者认为，对死缓期间故意犯罪的，如果不能核准死刑，应当在对其所犯新罪作出判决后，依照刑法第七十一条、第六十九条的规定，实行数罪并罚，仍决定执行死刑缓期2年执行，其死缓期从该判决确定之日起重新计算。从执行效果来看，实际上是用相对延长死缓考验期的时日来惩戒死缓犯。可能有人认为，这样不合适。但是与执行死刑相比较，其预防作用更为人道。正如贝卡里亚所说：“让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。这种行之有效的约束经常提醒我们：如果我犯了这样的罪恶，也将陷入这漫长的苦难之中。”{8}
至于对其合并执行的死缓考验期期满后如何减刑的问题。有的人认为，当其在2年期满后只能减为无期徒刑，即使有重大立功，也不能减为有期徒刑。而且减为无期徒刑后，在从无期徒刑减为有期徒刑时，应严格把握。因为其在死缓期间故意犯罪，主观恶性较深。笔者认为，减刑与假释制度一样都是为行刑目的服务的。从假释的本质来看，假释是针对改造行为的，而不是针对量刑以前的行为的。{9}减刑也不例外。所以，当死缓犯具备了2年期满没有故意犯罪的法定条件时，就应当减为无期徒刑；如果确有重大立功表现的，也应当依法减为有期徒刑。
三
在我们讨论了前述两个问题的基础上，再来看关于死缓期间故意犯罪的死刑核准权是维持现状呢，还是由最高法院统一行使？所谓维持现状，即根据《若干问题解释》第275条第(4)项规定的，判处死刑缓期2年执行的犯罪，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准；以及第277条关于依授权可以由高级人民法院核准的死刑案件，死缓期间如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院核准的规定，维持对死缓犯在死缓期间查证属实的故意犯罪，核准执行死刑的核准权由最高人民法院行使的同时，主要由高级人民法院行使的做法。这也就是说，目前对死缓期间又故意犯罪的执行死刑核准权并不是由最高法院统一行使。虽然理论界力主死刑复核权应当统由最高人民法院行使，但是对于行刑中的执行死刑的复核权执掌的议论颇少。
笔者认为对于死缓期间，故意犯罪、查证属实，应当执行死刑的核准，应当统由最高人民法院行使。这不仅是司法机关在新世纪新阶段的司法任务和使命要求，而且也是司法改革的近期目标。中立性、独立性、统一性、专业性、公开性和权威性是当代司法制度的基本特征。维护法制的统一和尊严，其前提必须是司法机关依法独立、统一地司法。所以，死缓期间，故意犯罪、查证属实，应当执行死刑的核准权，应当统一由最高人民法院独立行使。
同时还必须清醒地看到：第一，刑事诉讼法修正和刑法修订后，最高人民法院再将部分死刑核准权授予全部或者部分省、市、自治区高级人民法院以及解放军军事法院行使，实际上已无授权的法律依据。在贯彻依法治国方略的今天，有法必依，执法必严的司法原则，要求由最高人民法院统一行使死刑核准权。第二，将对死缓期间故意犯罪，查证属实，执行死刑的核准权收归最高人民法院行使，不仅仅有利于统一执行死刑的标准，更为有利的是可以最充分地实现预防重新犯罪的刑罚价值和少杀政策的正确贯彻。第三，不可否认，最高人民法院收回全部死刑案件的死刑核准权，可能会出现案件质量要求和数量现状与现有人力、财力包括物质装备等综合条件不相匹配的诸多矛盾，但是从对查证属实的死缓犯，在死缓期间故意犯罪，执行死刑的核准和报请复核实践来看，数量极其个别，最高人民法院完全有条件完成这项任务。所以笔者认为，最高人民法院对这类案件的死刑核准权的收回是有条件的，也是众望所归。
【注释】
{1}马光辉等：“在考验期内脱逃死缓被执行死刑”，载《人民法院报》2002年9月1日第二版。
{2}林洁：《法律思维学导论》，山东人民出版社2000年8月第1版，第328页。
{3}赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年9月版，第281页。
{4}贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第47、46页。
{5}胡云腾著：《死刑通论》，第240－241页。
{6}祝铭山主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社出版，第148页。
{7}马光辉等：“在考验期内脱逃死缓被执行死刑”，载《人民法院报》2002年9月1日第二版。
{8}贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第47、46页。
{9}苏惠渔等：“论行刑的合理性与合目的性”，载《人民司法》2003年第1期，第56页。
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