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【200303010】论刑事推定规则
文/贺平凡
【作者单位】上海市第二中级人民法院
【摘要】
推定在刑事司法中具有非常重要的作用，然而，在我国至今尚无一套可供遵循的刑事推定规则，司法人员不擅推定的现象亦较为普遍，这在一定程度上影响了司法的公正与效率。本文首先对刑事推定的概念、分类、意义、方法以及适用对象作了简要阐述，然后较为系统地论述了犯罪主观方面(包括直接故意、间接故意、犯罪过失、犯罪目的、明知、为他人谋取利益、谋取个人利益)和犯罪客观方面(包括客观行为、相同性质、占有状态、持有状态、因果状态、非法所得、既遂状态)以及特殊情形(包括刑讯逼供、违法取证、自动投案、立功表现、不明事实存在、犯罪时未成年、审判时怀孕)等推定规则。
所谓刑事推定，是指在刑事诉讼过程中，司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断另一难以证明的事实的存在。这里，已经查明的事实为基础事实，由基础事实推断出来的事实为推定事实。由于基础事实和推定事实之间存在着逻辑上的共存关系，所以只要基础事实存在，就可以认为被推定的事实存在而无需证明。“推定可以采取直接的和推理的两种方式。直接推定是不需要证明任何基本事实的推定，实际上是关于证明责任由哪一方负担的推定，如无罪推定和精神正常的推定。推理推定是在诉讼一方证实了某一基础事实后，根据该事实而进行的推定，这种推定将证明责任转移到推定对之不利的一方。”{1}“推定，从其性质而言，可以分为法律推定和事实推定。从其作用而言，可以分为不可推翻的推定和可以推翻的推定。”{2}此外，对于刑事诉讼过程中出现的一些特殊情形，基于政策上和价值取向上的考虑，还存在若干有利于被告人的特殊推定。刑事推定的意义在于可以减少不必要的证明对象，避免不必要的调查取证，加速诉讼的进程，同时可以消除对推定事实举证的困难，确保司法的公正与效率。刑事推定的方法既可以采取三段论的逻辑推理的方法，也可以凭借生活常理和经验进行分析、推定。推定的结果一般具有合理性和确定性，但其可靠性只能达到高度盖然性的程度，不具有绝对性。因此，在进行刑事推定时必须遵循一定的规则。然而，我国刑事推定规则尚未建立，在司法实践中常常存在司法人员不擅推定的现象，影响了司法的公正与效率。因此，系统地研究和制定刑事推定规则，不仅是完善刑事证据理论、健全刑事证据立法的迫切需要，更是司法实务部门实现公正与效率的强烈呼唤。在此，笔者就司法实践中遇到的涉及刑事推定规则的一系列问题进行粗浅的论述，以求教于同仁。
一、刑事推定的适用对象
在刑事诉讼过程中，并非所有事实都能推定，哪些事实可以推定，哪些事实不能推定，这是刑事推定规则首先必须解决的问题。这一问题不仅涉及程序问题，而且涉及实体问题。笔者认为，刑事推定的适用对象虽然涉及各个方面，但主要是对犯罪主观方面和犯罪客观方面的推定，此外，还包括某些特殊情形下的推定。刑事推定的事实不是案件事实的全部，而是其中的某一要素或环节。因此，必须运用证据证明的事实、要求证明的结果具有惟一性的事实，以及基础事实与推定事实之间不存在共存关系，或虽然存在共存关系，但盖然性程度不高的，就不属于刑事推定的对象，不能适用刑事推定。
1.必须运用证据加以证明的事实不能推定。
(1)不能推定被告人系精神病人。因为以被告人系精神病人为由而主张被告人无行为能力或限制行为能力的人必须对其主张承担证明责任，必要时，司法机关应当委托有关机构进行鉴定。
(2)不能推定被告人系又聋又哑的人或盲人，因为以被告人系又聋又哑的人或盲人为由主张对被告人从轻、减轻或者免除处罚的人同样必须承担证明责任，司法机关在必要时也应当委托有关机构进行鉴定。
(3)不能推定有排除违法性和可罚性事由的存在。既然证明被告人具有相当于构成犯罪事实的存在，如防卫过当，被告人或辩护人主张排除违法性和可罚性事由存在时，需要提出证据加以证明。
(4)不能推定羁押的拟被判处死刑的在押妇女为未怀孕的妇女，而应由司法人员委托有关部门作是否妊娠的检查。否则，怀孕的可能性不能排除。
2.要求证明的结果具有惟一性的事实不能推定。这既是证据法的要求又是实体法的要求。不同的犯罪有不同的犯罪构成要件，不同的犯罪构成要件有不同的证明标准，如对于普通的盗窃、诈骗等刑事案件，只要被告人已经成年，对其年龄的证明要求就很低，甚至查不清楚也可以按其自报的出生年月日予以认定并作出判决。但对于故意杀人、抢劫致人死亡等案件中的被害人是否已经死亡的证明要求就很高，必须有确实的证据，并且证明的结果具有惟一性。不能因为找不到尸体(尸块、尸骨)而推定被害人已经死亡。即使被害人已失踪4年，按民法通则规定经利害关系人申请可以宣告其已死亡，但民法通则的规定不能适用于刑事推定，因为故意杀人案件和抢劫致人死亡等案件中被害人是否已经死亡，直接关系到对被告人的定罪量刑，甚至关系到对被告人是否处以极刑。所以，对这类事实的证明要求是极高的，即必须具有排他性，高度盖然性的推定不能适用于此。
3.基础事实与推定事实之间不存在共存关系，或者虽然存在共存关系，但盖然性程度不高的，不能推定。因为基础事实与推定事实之间存在高度盖然性的共存关系是刑事推定的前提，是否具有共存关系、盖然性程度如何则由司法人员凭借经验确定。如一件抢劫致人死亡的案件，有甲、乙、丙3名被告人，在是谁首先起意的问题上相互推诿，甲说是乙首先起意，乙说是甲首先起意，丙在庭审前说是甲首先起意，但在庭审中又改称是乙首先起意，最终难以认定是谁首先起意。但有两个事实已经查明，一是由甲决定作案，二是由甲为主分赃，问题是能否根据甲决定作案和为主分赃的事实来推定出是甲首先起意的事实。笔者认为，决定作案和为主分赃的人可以是首先起意的人，也可以不是首先起意的人，二者之间缺乏共存关系，或者说存在这种共存关系的盖然性程度不高，因此，不能推定甲系首先起意者。
二、犯罪主观方面之推定
犯罪的主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态，它是行为人的一种内心活动，所以只要行为人拒不供认或矢口否认是很难直接查明的，但作为犯罪构成要件之一，又是必须查明的，此时，推定是惟一的途径。由于“推定往往是能够证明被告人心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。”{3}但是，推定并不是主观臆断，而应根据行为人所具体实施的犯罪行为来分析、推断其主观方面的内容。这种推定具有高度的盖然性，它允许行为人反驳，如果行为人反驳理由不成立，则推定成立。
1.直接故意之推定。直接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。直接故意在认识因素上是行为人已经认识到了自己行为所具有的危害社会的性质；在意志因素上又积极地追求这一危害结果的发生，它是认识因素与意志因素的结合和统一。如行为人明知持刀刺戳被害人的心脏等要害部位会导致死亡的结果，还是持刀朝被害人的胸部接连猛刺数刀，致被害人死亡，应推定行为人具有杀人的直接故意。
2.间接故意之推定。间接故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。间接故意在认识因素上也是行为人已经认识到了自己的行为所具有的危害社会的性质；在意志因素上是消极地放任这一危害结果的发生，它也是认识因素和意志因素的统一。如行为人与被害人素不相识，此次偶然相遇为了琐事发生争吵，一怒之下拔刀捅人，致人死亡。在该案中，行为人对自己持刀捅人必然会造成危害后果是明知的，但由于没有证据能证明行为人具有杀人的目的，一般推定为是一种不计后果的放任危害结果发生的间接故意。
3.犯罪过失之推定。犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。犯罪过失在认识因素上，必须对危害社会的结果应当预见或者已经预见；在意志因素上，必须表现为疏忽大意或者轻信。如行为人在缺乏认识状态下的决意行事(一般表现为无所顾虑的行为倾向)应推定为疏忽大意的过失；在有认识的前提下的某些意志表现，如行为人焦虑不安或尽力避免危害结果发生的，应推定为轻信的过失。
4.犯罪目的之推定。犯罪目的是指行为人希望通过实施危害行为达到某种特定危害结果的主观愿望。它不是所有犯罪在主观方面构成的基本条件，而只是特殊条件，只有当刑法分则条文对其作出明文规定时，这种特定的犯罪目的才成为该种犯罪在主观要件上的必备构成条件，如刑法第一百五十二条走私淫秽物品犯罪须以牟利或者传播为目的；第二百一十七条的侵犯著作权罪须以营利为目的；第二百二十四条的合同诈骗罪须以非法占有为目的等等。作为犯罪主观方面的犯罪目的，其实际查证并非易事，往往需要通过行为人已经实施的客观行为和从相关的事实中加以推定。如在审理金融诈骗犯罪时，行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以推定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金拒不返还的行为。{4}有的金融诈骗犯罪虽然刑法并没有将某种目的直接规定为它的构成要件，是因为其特定目的一目了然。如票据诈骗罪，虽然法条上并没有规定以非法占有目的为构成要件，但只要实施了法律规定的票据诈骗行为，其非法占有的目的就是不言而喻的。如行为人明知是已经作废的支票而使用，即可推定其具有非法占有的犯罪目的。
5.明知之推定。明知是指司法人员根据某种异常的状况或特定的状态推定行为人是知情的。这里的明知可以是必然明知，也可以是应当明知。如窝藏、转移、收购、销售赃物罪，刑法第三百一十二条规定，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的构成犯罪。这里的明知需要推定，如行为人以明显低于市价的价格，又无有关的发票、证件收购汽车的，可以推定他明知该车是犯罪所得的赃物而予以收购，构成收购赃物罪。又如销售假冒注册商标的商品罪，刑法第二百一十四条规定销售明知是假冒注册的商品，销售金额、数额较大的构成犯罪。这里的明知也需要推定，如行为人以明显低于市价的价格，又没有正规的交易手续，假冒的商标又是便于识别的等，即可推定其明知是假冒的注册商标商品而予以销售。
6.为他人谋取利益之推定。刑法第三百八十五条规定的受贿罪将为他人谋取利益作为构成要件之一。由于受贿罪的本质是通过“权钱交易”使公共权力商品化，侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，因此，为他人谋取利益，应当既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括非法利益，也包括合法利益；既包括物质性利益，也包括非物质性利益。无论这些利益是否实现，只要行为人具有为他人谋取利益的主观动机，即应当认定其具备了为他人谋取利益的构成要件。既然为他人谋取利益是主观要件，那么，对于这一主观动机就可以依据一定事实进行推定。笔者认为具有下列情形之一的，可以推定行为人具有为他人谋取利益的主观动机：(1)行为人在明知对方有求于他的情况下，利用职务之便，收受财物；(2)行为人利用职务之便收受他人财物时承诺为他人办事；(3)行为人利用职务之便收受财物后实施了为他人谋利的具体行为，如打招呼、批条子、订合同等；(4)行为人利用职务之便为他人谋取的利益已经实现。
7.谋取个人利益之推定。2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百八十四条第一款的解释，将国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的含义问题作了三种解释，其中第(三)项规定：个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这里的个人利益与前述的为他人谋取利益中的利益一样，既可以是既得利益，也可以是可得利益。既然可以是可得利益，谋取个人利益就是一个主观要件，对于行为人的主观动机也可以进行推定。笔者认为具有下列情形之一的，可以推定行为人具有谋取个人利益的主观动机：(1)用款单位私下承诺要给行为人好处，行为人默认的；(2)行为人曾向用款单位索要好处尚未实现的；(3)用款单位系私营企业，行为人的近亲属在该企业里绝对控股的；(4)行为人本人在用款单位占有股份并参与经营活动的；(5)行为人的个人利益已经实现的。
三、犯罪客观方面之推定
犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，一般应由控方用证据加以证明，但在某些特定的情形下只要具备了一定的条件，就可以推定被告人具备了犯罪客观方面的某些要件。犯罪客观方面之推定涉及到被告人的证明责任问题。当然被告人的证明责任仅仅是证明自己无罪的责任，证明被告人有罪的责任始终在控方，如果控方不能举证或举证达不到法定的要求，被告人将被判决无罪。但是，由于对犯罪的某些构成要素和犯罪构成要素以外的事实，被告人具备了掌握证据上的信息优势，而控方无法用直接证据证明，考虑到证明的需要和举证的便利，以及为了更有利于刑事证明的推进，必须由被告人承担证明责任，被告人不能证明的则推定指控的事实成立。
1.客观行为之推定。即根据已有的证据状况和生活常理推定行为人实施了某一与犯罪有关的具体行为。如被告人蓄意用硫酸泼洒欲与其离婚的妻子，意在泄愤报复。某日，其妻回家，被告人伺机用准备好的硫酸泼向其妻面部和身体。其妻被泼硫酸后，本能地到厨房间打开自来水龙头急于冲洗，但水龙头里并无自来水，她又赶紧到卫生间打开自来水龙头，也不见有水。于是她只能哀求被告人放她出门到邻居家用自来水冲洗，到了邻居家，自来水有了。本案有以下一些基础事实：第一，根据常识被告人应当知道一个人被泼硫酸后会本能地用水冲洗，而及时用水冲洗则可以明显减轻被硫酸灼伤的程度。因此，被告人为了达到严重伤害其妻子的目的，在实施犯罪行为之前有关闭家中自来水阀门的必要。第二，被害人被泼硫酸后先后打开两只自来水龙头，均不见有水。第三，被害人一到邻居家就发现邻居家是有自来水的，这样可以排除整幢房子断水的可能性。基于对以上这些已经查明的事实的分析，本案可以推定被告人为了达到使用硫酸严重伤害其妻子的目的，事先关闭了家中的自来水阀门切断了水源。这种推定属于可以推翻的推定，被告人要推翻这一指控，必须承担证明责任，如果不能证明，则指控成立。
2.相同性质之推定。即行为人已经实施了某种性质严重的犯罪行为，推定其尚未实施的行为与其已经实施的行为性质相同。如行为人因贩卖毒品而被抓，推定其随身携带的其他毒品和在其住处缴获的毒品亦为贩卖性质，并将其数量一并计入贩卖的总数。此外，对于传播邪教组织宣传品、贩卖淫秽物品等的推定亦是如此。这种推定是基于严厉打击这些犯罪的需要，已为司法实务部门所普遍采纳。这些推定允许行为人反驳。反驳事实能够查明的，按查明的结果认定；反驳事实不能完全查明的，按被告人举证的证明标准作出推定。被告人证明自己无罪的证明标准应当低于控方证明被告人有罪的证明标准，即证明反驳事实存在的可能性大于不存在的可能性时就视为达到了证明的标准，这一证明标准亦称优势证据标准，而不必达到排除合理怀疑的程度。反之，若证明反驳事实存在的可能性小于不存在的可能性，达不到优势证据的程度时，即不能推翻推定事实。
3.占有状态之推定。即公诉机关在具备了确实、充分的证据证明被告人贪污、受贿一定数额的钱款，但未查获赃款，而被告人则辩解他已将贪污、受贿的一部分钱款分给了某人或将其中的一部分钱款用于公务、业务活动的，应当由被告人举证。被告人在此举证的性质不同于反驳，因为根据现有的证据已经可以认定其行为构成了犯罪，而不需要推定。因此，被告人要举证证明赃款的用途以达到在司法实践中所掌握的可以不按犯罪处理的目的，其证明标准就必须达到排除合理怀疑的程度，否则，极易被这些人规避法律的制裁。占有状态推定的前提是控方已完成了举证责任，并证明被告人的行为已构成了犯罪，如果不具备这一前提条件，则不能推定被告人的非法占有状态。如行为人受组织上的委托秘密地、不需要任何手续地将一笔5万元的活动经费送给一情报人员，结果该情报人员称只收到2万元，而行为人则称5万元已全部送达。此时，若无其他证明行为人有罪的证据，应认为控方举证不力，未达到刑事证明的要求，就不能推定行为人贪污了其中的3万元。
4.持有状态之推定。指在查处毒品犯罪的过程中，在行为人的身上及其住宅内查获了毒品，在没有证据证明这些毒品系行为人走私、贩卖、运输、制造的情况下，应就低推定为行为人非法持有。行为人若不能举证推翻这一推定的，必须承担刑事责任。应当指出的是，这一推定的前提是行为人已经涉嫌毒品犯罪并遭查处，但又无证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造毒品罪，此时，应当就低推定其行为的性质为非法持有毒品。如行为人举证证明这些毒品是为他人窝藏，并经查证属实的，可以更轻的罪名窝藏毒品罪论处。如行为人否认这些毒品不是他非法持有，甚至表示不明知其身上和住处有被查获的毒品的，必须提供证据加以证明，否则，仍按非法持有毒品罪论处。但是，对于侦查人员偶然发现行为人身上或住处藏有毒品的，能否推定其非法持有毒品就应当慎重。笔者认为，对于偶然查获的毒品，行为人否认系其持有或辩称不明知，如果属于下列情形之一的，可以推定为行为人非法持有该毒品：(1)行为人系吸毒者；(2)在吸毒场所(如“摇头吧”等处)查获行为人身上有毒品的；(3)行为人在遇到侦查人员抓捕时丢弃毒品的；(4)行为人曾因毒品犯罪受过刑事处罚等。除此之外，必须有其他证据证明行为人非法持有该毒品的方可认定，否则，可能导致错判。
5.因果关系之推定。刑法上的因果关系，是指危害行为规律性地引起某一危害结果的内在联系。在通常情况下，危害行为与危害结果之间的因果关系是容易确定的，但在某些以结果作为加重情节的犯罪中，由于出现了被害人自杀等情况，使行为和结果之间是否具有因果关系难以查明，此时，就应对行为人已经实施的行为进行分析并作出是否存在因果关系的推定。如行为人连续以殴打等暴力干涉其女儿的婚姻自由，使其女儿伤痕遍体，不久便上吊自缢。自缢前被害人并未留下任何遗书和遗言。这里，行为人暴力干涉其女儿婚姻自由的情节是非常严重的，应推定行为人的暴力干涉婚姻自由的行为与被害人死亡的结果之间存在因果关系。对此，行为人可以提出反驳，如行为人不能证明被害人之死系其他原因造成，则应承担暴力干涉婚姻自由致人死亡的刑事责任。但是，如果暴力不严重，由于被干涉者感情脆弱，心胸狭隘，因一时想不开而轻生自杀的，则不能推定这一结果与行为人的暴力行为之间存在因果关系。
6.非法所得之推定。刑法第三百九十五条规定国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。也就是说，司法机关发现国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大的，可以责令说明来源，对其所说明的来源，司法机关应当查证是否属实。对于拒不说明来源，或者虽说明来源，但经司法机关查证纯属虚构的，则推定其差额部分为非法所得。这种推定属于法律推定。“法律推定即法律要求事实认定者在推定的基础事实被证实时就必须作出推断(当然其前提是没有关于该特定事项的直接证据)。”{5}当然，对所说来源之合法性不能证实究竟是真实的还是虚构的，就不能推定为非法所得。
7.既遂形态之推定。即由最高人民法院或者权威的学理解释将非典型既遂形态的犯罪事先设定一定的条件，如行为人的行为一经符合这一条件，尽管其犯罪的目的尚未得逞，亦应推定为犯罪既遂。这种推定类似于法律推定。如奸淫幼女案件，只要行为人和被害人的性器官有了接触，即可推定为强奸既遂。又如脱逃罪中，只要行为人逃出监管场所警戒线以外，尽管很快又被抓回，亦应推定为脱逃既遂等等。这些推定不允许反驳，因为推定事实是公认的标准。
四、特殊情形之推定
特殊情形之推定是指由于公安、司法人员违法执行职务或失职或存在其他一些特殊的情形，出于政策上和价值取向上的考虑，推定某项有利于被告人的事实存在。
1.刑讯逼供之推定。指被告人被羁押前身体情况正常，在羁押过程中出现了被告人陈述系遭刑讯逼供所致的外伤或内伤，此时，公安机关如予以否认，则应提供被告人之伤非刑讯逼供所致的证据，以证明被告人之伤系其本人自伤或被其他羁押人员殴打所致。否则，应推定刑讯逼供情况存在。因为看管羁押人员是公安机关的职责，如非刑讯逼供所致的伤残，公安机关应当证明，也能够证明。这样推定，既有利于减少刑讯逼供现象，保障被告人的基本权利，也有利于对侦查人员获取口供的合法性以及该口供的可采性作出正确的判断。当然，如果要追究刑讯逼供者的责任，还需有确实、充分的证据。
2.违法取证之推定。指证人在法庭上否认了其在法庭外的陈述，并称其在法庭外的陈述是在取证人员威胁、引诱、欺骗等非法的方法影响下所作的，对此，应当对证人在法庭外陈述的真实性进行考察。笔者认为，如果具备下列情形之一的，可以推定违法取证行为的存在而对证人在法庭外的陈述不予采纳：(1)证人不具备了解案件真实情况的条件；(2)证人在法庭外陈述的内容与案件中的其他证据存在明显矛盾的；(3)证人在法庭外陈述后又推翻的；(4)证人向他人陈述过遭受违法取证情况并经查证属实的。
3.自动投案之推定。如经查证犯罪嫌疑人确已准备去投案或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当推定为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友或者亲友报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应推定为自动投案。这些推定符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定。这一推定具有法律推定的性质，它一方面便于法院对被告人依法作出从轻、减轻的处罚，使之认罪服判，自觉地改造成为新人；另一方面还有利于鼓励更多的犯罪嫌疑人的亲友规劝、陪同甚至送犯罪嫌疑人去自首。这样就可以降低诉讼成本，提高破案率。
4.立功表现之推定。由于公安、司法人员的工作失职而使被告人检举揭发的行为与最终查证的结果不存在因果关系的，推定该因果关系成立，认定被告人有立功表现。这是一种反因果关系的推定，它是基于因公安、司法人员的失职行为而使原本应当存在因果关系的两种事实之间的联系中断，为了维护被告人的合法权益，而推定这种联系存在，从而给被告人兑现政策，使其得到从宽处理。如被告人甲在侦查期间检举了乙有犯罪行为，但检举材料被监所检察人员放在抽屉里忘了转给有关单位。之后，有关单位接到丙检举乙的材料(丙检举的内容与甲检举的内容大致相同)，对乙进行了立案侦查，查明乙确有犯罪事实。这里，甲先于丙检举了乙的犯罪行为，因为司法人员的工作失职而使其检举行为与最终查证的结果之间未能发生因果关系。对此，我们应当排除司法人员工作失职的因素，推定该因果关系成立，认定甲有立功表现。不然，就不公正。
5.不明事实存在之推定。由于公安、司法人员的工作失职而使有利于被告人的某一确有查证必要的事实难以查清的，推定有利于被告人的事实、情节存在。如有一强奸案件的被告人否认强奸罪的指控，辩称他与女方是卖淫与嫖娼的关系，并非强奸。他具体陈述到他是在某娱乐场所付费以后将女方带出，先打了2个小时的保龄球，之后一起吃夜宵，吃完夜宵已是半夜12点钟了，然后又一起到某宾馆“开房间”，进宾馆房间时双方有说有笑，不信可以查看该宾馆的监控录像。但公安人员并未去查看并调取那盘录像带，直到案件诉至法院，当法官去查看、核实那盘录像带时，因相隔时间太久，该盘录像带已被该宾馆周转使用了，无法再现当时的情景。笔者认为，公安人员未及时查看并调取宾馆的监控录像带是种失职行为，应推定有利于被告人的事实存在。否则，如果允许侦查人员按需取证、片面取证的话，公正司法便失去了基础。
6.犯罪时未成年之推定。刑法规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。可见，查明被告人的刑事责任年龄是正确定罪量刑、适用法律的前提。在一般情况下，未成年人的年龄必须查明，也是能够查明的。但是，在司法实践中也会遇到难以查明的情况。如被告人称其尚未成年却拿不出任何证据，连续两次发函至其户籍所在地调查亦杳无音信。还有些被告人从小离家出走或被父母遗弃不能说清户籍所在地的确切地址，甚至连自己的确切年龄也说不清。对此，首先应当根据被告人的外貌特征来进行推定。对于常人看来明显已超过18周岁和明显不满14周岁的，应分别推定为已成年和不满14周岁；对于难以确定是否已满18周岁、16周岁和14周岁的，应当委托有关权威机构进行骨龄测试。骨龄测试虽然不能直接作为证据使用，但可以作为推定的主要依据。骨龄测试的年龄应当减去测试时与犯罪时之间的时段，结果说明被告人犯罪时未满或刚满18周岁、16周岁和14周岁的，应当分别推定为不满18周岁、16周岁和14周岁。只有在测试的年龄减去测试时与犯罪时之间的时段得出的结论分别超过18周岁、16周岁和14周岁6个月以上的，方可推定为被告人分别已满18周岁、16周岁和14周岁。因为就目前的骨龄测试水平和现状来看，6个月以内的误差还是客观存在的。如果要对被告人处以死刑，还应当由两家权威机构作出一致的扣除测试时与犯罪时之间的时段均已超过18周岁零6个月的骨龄测试结果。
7.审判时怀孕之推定。刑法规定审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑，这是立法出于对胎儿的保护和人道主义的考虑所作出的规定。司法实践中又将怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产或人工流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，推定为审判的时候怀孕的妇女，依法不适用死刑。这种将已经不存在的事实推定为存在，是对妇女权益的特殊保护，这是司法解释所明确规定的，也具有法律推定的性质，必须严格执行。
【注释】
{1}程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年12月第1版，第86页。
{2}[美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年3月第1版，第315页。
{3}[英]鲁伯特·克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第56页。
{4}“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要”，载最高人民法院刑事审判第一庭编写的《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》，中国法制出版社2001年版，第180页。
{5}[美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年3月第1版，第315页。
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